Angélica Noboa Pagán
En la primera entrega de este artículo,
se comentaron los hechos históricos que describen el origen de la Ley General
de Defensa a la Competencia, recientemente publicada luego de 20 años de
discusión, resistencia y pulseo. Sin embargo, la hermenéutica, ciencia jurídica
que estudia la interpretación de las leyes, recomienda no solo estudiar el
origen de las leyes. Los autores explican que el ejercicio hermenéutico debe
considerar el proceso mismo de formación de la ley.
Como ocurre en prácticamente
todos los procesos de formación de leyes en un país enfermo por el cáncer de la
corrupción, la adopción de la Ley No. 42-08, no estuvo ausente de despropósitos
que desviaron su concepción de origen. La cultura de la impunidad, que no es exclusiva del sector público, penetró el capítulo
acerca de las penas.
Así, y a pesar de que en la mesa
abierta por las autoridades congresuales participamos quienes entendíamos que
las multas administrativas a ser dictadas por el organismo regulador, en caso
de comprobada violación a la ley, debían ser fijadas sobre la base de un porcentaje
de ventas logradas a partir de la práctica anticompetitiva; otros participantes
en la discusión convencieron a los congresistas, con bastante facilidad, de aprobar
un régimen sancionador con las multas muy poco persuasivas que actualmente rigen.
No obstante lo anterior, el
régimen cuenta con las robustas facultades investigativas, persecutorias y
calificativas de Pro-Competencia, así como la atribución de ordenar el
cesamiento de las conductas ilegales. Además, un reforzado derecho a demandar
reparación en daños y perjuicios por la vía civil y comercial, conforme la
calificación técnica que resuelva Pro-Competencia en cada caso concreto.
Basados en la determinación del organismo sobre el nivel de gravedad de la
infracción, los tribunales civiles y comerciales actuarán en consecuencia. La
responsabilidad civil “concurrencial”, es la rama privada del derecho de la
competencia. Es aún más antigua que la de derecho público, y encuentra en
nuestro sistema de responsabilidad civil terreno fértil para florecer, como
viene ocurriendo también en otras jurisdicciones.
Finalmente, la posibilidad de
perseguir penalmente a las personas físicas culpables y colaboradores de las
infracciones es una valiosa reserva del origen de la defensa a la competencia,
de las exquisitas mentalidades republicanas. Aquellos ilustrados congresistas, legislaron
los Arts. 319 y siguientes del Código Penal en 1934. Llama la atención como
lograron esa hazaña en las narices del tirano. Un pasaje más que digno de la
historia del derecho de la competencia dominicano que corresponde en la
actualidad atender.
Volviendo a los años previos al
2008, mal podría creerse que esa mancha en el proceso legislativo, que dejó tan
precario el régimen sancionador de la Ley No. 42-08, tiene su origen en la
manipulación de solo un sector, sea empresarial o político, exclusivamente. Es
otro producto de la corrupción estructural, aquella que se manifiesta con la
aceptación simple de la impunidad, por acción de unos y por la inacción de
otros.
Las nuevas autoridades aplicarán
su propia visión de política pública en defensa y promoción de la competencia. Sin
dudas, tienen el control del orden público de dirección sobre el tema. Al
aplicar la ley, han de tomar en cuenta las recomendaciones metodológicas de la
hermenéutica; y donde estas no alcancen, por ejemplo, con las sanciones tan
endebles que trae la ley, o por la ausencia de un régimen de control de
fusiones y concentraciones, no incluido en la versión sometida al congreso, podrán
a futuro recomendar mejorías y reformas legislativas.
Esto nos lleva al método
sistemático. Es decir, el modo en que una ley se relaciona con el resto del
sistema jurídico vigente. El origen sistemático de la ley de competencia, no es
otro que el conjunto de las normas, principios, procedimientos y garantías
constitucionales, en especial, el Art. 50 de la Constitución madre jurídica de
la Ley No. 42-08, su ley adjetiva. Y, en
paralelo, los tratados internacionales que contienen disposiciones y
recomendaciones sobre la libre y leal competencia, entre los que destaco: el Acuerdo
General de Comercio y Servicio, (AGCS) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio o ADPIC de la OMC; el Acuerdo de Libre Comercio
entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica o DR-CAFTA; y el Acuerdo de Asociación Económica
o EPA. La firma y ratificación de esos tratados, así como, la participación en
los años iniciales de discusión de la ley, en las negociaciones del Área de
Libre Comercio de las Américas (ALCA), tuvieron mucho que ver con
la decisión política de discutir y aprobar la pieza.
Finalmente, otra fuerte raíz de
esa y cualquier otra ley nacional, que verse sobre temas que además concurren
con lo civil, lo comercial, lo procesal y lo penal es el derecho común. La ley
de competencia no es un esnobismo de la globalización ajeno al derecho
positivo. Es una ley enraizada en los cimientos de nuestro sistema jurídico. Su
remisión al derecho común, se expresa en varios de sus articulados, en aspectos
que no atentan contra su carácter general de orden público.
De esos ineludibles orígenes
sistemáticos es imposible que Pro-Competencia se separe sin afectar la
legalidad y constitucionalidad de sus decisiones. Más bien, a partir de ellos,
es que encontrará soluciones balanceadas, a efectos de superar los aspectos
confusos y grises que contiene la ley, fruto de un proceso legislativo tenso y
conflictivo, como se ha descrito antes. Los principios constitucionales tales
como la igualdad ante la ley, la proporcionalidad, entre otros, serán de gran
auxilio para el organismo vencer escollos en letra, más no el espíritu de la
Ley No. 42-08; estos y aquellos facilitados por la Ley No. 107-13, le
permitirán a Pro-Competencia conducir sus objetivos y los de la Constitución en
dirección hacia la finalidad económica y social del Estado.
Por último, está el origen
teleológico de la Ley No. 42-08, el más difícil de entender para el abogado de formación
clásica. Sin embargo, Pro-Competencia cuenta con un equipo multidisciplinario
en condiciones de dimensionar la normativa hasta sus consecuencias económicas. El origen teleológico de una ley atiende a la
razón detrás de la norma. En el caso de la Ley No. 42-08 es la eficiencia
económica en provecho de los consumidores o del bienestar social, según indican
la propia ley y la Constitución. Es el origen que obliga a fundamentar las
decisiones del organismo a partir del análisis económico.
Espero que estas ideas sirvan para
rescatar el verdadero y genuino origen de la Ley No. 42-08, conforme el método
hermenéutico. Será cuando el organismo regulador publique sus memorias anuales,
el momento para evaluar en retrospectiva, la visión política inserta en sus ejecutorias,
decisiones, y reflejadas en los datos y estadísticas que estas arrojen respecto
del funcionamiento de los mercados. Entonces y no ahora, será el momento para:
calificar en sentido general, su debido cumplimiento al mandato legal; comprobar
por donde de transita su visión de la ley; y opinar si las partidas del gasto
público destinadas a mantener su presupuesto son razonables.
Por el momento, Pro-Competencia
amerita ganarse el voto de confianza de la sociedad, que ha esperado paciente y
atenta, dando uso y aplicación integral a todas las atribuciones a su cargo
para el beneficio económico colectivo.
