domingo, 30 de octubre de 2016

Debatir institucionalmente


Por: Angélica Noboa Pagán

El momento es oportuno. Precisamente, cuando importantes sectores de la sociedad tenemos algo que decir respecto de la función estatal de perseguir las prácticas anticompetitivas y promover la libre y leal competencia, en provecho del bienestar de los consumidores o el bienestar total, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, nos convocan a una consulta pública.

Conforme el método establecido por ley y agotando un orden administrativamente lógico de actuaciones, ambas oficinas gubernamentales invitan a revisar y opinar sobre el proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08. Nos esperan otras discusiones como: la cuestión del monopolio y sus efectos nocivos de tipo estructural, así como el perfeccionamiento del régimen administrativo sancionador de la Ley No. 42-08, a nivel legislativo; pero en lo inmediato, se impone la apertura de esta consulta, a fin de que el organismo regulador pueda ejecutar funciones ya legisladas, para la defensa a la competencia.

La convocatoria se formula en cumplimiento de un conjunto normativo que gobierna ese proceso, entre los cuales se encuentran, la Constitución, la Ley de Libre Acceso a la Información Pública y la propia Ley General de Defensa a la Competencia. El instrumento abierto a la discusión con la sociedad, contiene importantes precisiones sustantivas y procesales respecto de la aplicación de la Ley No. 42-08. Pro-Competencia y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, proponen un contenido reglamentario respecto de:

1)    Qué situaciones califican de indicios para la valoración de la existencia de prácticas concertadas o acuerdos prohibidos conforme el art. 5 de la ley;
2)    El carácter exclusorio de los actos de abuso de posición dominante y cuáles condiciones que el organismo consideraría mejoras y ganancias en la eficiencia económica, para aplicar la regla de la razón en el examen de esta categoría de asuntos, tal cual ordena la ley;
3)    Una propuesta de organización de atribuciones para el conocimiento de asuntos de competencia desleal, a fin de respetar las facultades conferidas por el legislador a otros organismos, como es el caso de Pro-Consumidor, ONAPI y agregaría, a la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia competente;
4)    La formulación de un orden procesal para administrar sus facultades de promoción y abogacía de la competencia, que incluye tareas de gran interés, como el contenido y preparación de los estudios sectoriales y las actuaciones relacionadas con los actos jurídicos estatales y las ayudas estatales;
5)    Los criterios para el manejo de la información confidencial a efectos de que, sin perjuicio del derecho a resguardar de información razonablemente sensible, Pro-Competencia pueda agotar sus funciones de inspección y eventual sanción, en caso de presunta violación a la Ley No. 42-08, sin derivarse en su contra, injustificados alegatos de violación del velo corporativo de las empresas; y por último,
6)    Disposiciones reglamentarias que hacen más explícitas y precisas las reglas del procedimiento administrativo, en ocasión de denuncia o apertura de caso de oficio, por identificación de conductas que puedan constituir violación a la Ley, es decir, prácticas anticompetitivas.

La discusión y posterior aprobación de este reglamento, es un paso previo necesario para una eficaz administración de la justicia a cargo del organismo regulador de los mercados. Es además un ejercicio oportuno, pues siendo la Ley No. 42-08, anterior a la 107-13 que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración, conviene una armonización de sendos regímenes sobre la actuación oficial del organismo, por la vía reglamentaria.

El documento madura conceptos y soluciones en el orden reglamentario, sobre la base del conjunto de legislaciones que cita en su preámbulo, así como otras que provienen de los estándares de mejores prácticas regulatorias en la materia. De ese modo, quedará mejor reglada la aplicación de las funciones legales para la defensa de la competencia y en consecuencia, las eventuales partes procesadas, obtendrán una mayor certeza jurídica.

No hay dudas de que la sociedad, hará importantes aportes, sugerencias y comentarios, que enriquecerán la propuesta y nos permitirán a todos pensar colectivamente, en lo que deberá ser el contenido definitivo de este reglamento. Quedará a las oficinas gubernamentales convocantes, recoger en la versión definitiva a ser aprobada mediante decreto presidencial, las colaboraciones que mejor se ajusten a la letra y espíritu de la ley y la Constitución.

Este es el modo institucional de debatir políticas públicas de competencia. En la consulta deben participar todas las personas, grupos y entidades con interés legítimo en la regulación de los mercados de productos y servicios de la República Dominicana.

Felizmente la sociedad ha entendido que esto no se limita a un tema de la agenda empresarial. Por su naturaleza, una discusión acerca de reglas de competencia, ha de ser plural; las posiciones monolíticas de pura fuerza, no estarían al mejor servicio del equilibrio colectivo, por lo que todo comentario debe estar basado en derecho y debe tomar en cuenta el análisis económico de la Ley No. 42-08.

Por lo tanto, es recomendable que participen en la consulta, las demás instituciones del Poder Ejecutivo vinculadas a la aplicación del reglamento y la ley, tales como, Pro-Consumidor y los órganos reguladores sectoriales; las asociaciones de consumidores y las ONGs vigilantes de políticas asociadas al bienestar social; la academia, esto es, los profesionales de la economía y del derecho dedicados al estudio del tema; las cámaras de comercio bilaterales, centinelas del trato justo e igualitario a la inversión extranjera; y claro está, aquellas partes que podrán ser denunciantes o denunciadas ante Pro-Competencia, estas son las empresas todas, pequeñas, medianas y grandes, así como, las diversas asociaciones empresariales que las agrupan.

La convocatoria fue publicada en la prensa nacional el 18 de octubre de 2016 y otorga un plazo de 25 días hábiles para recibir comentarios. El contenido del reglamento y las instrucciones para presentar comentarios se encuentran en la página oficial de Pro-Competencia.

miércoles, 12 de octubre de 2016

La cuestión del monopolio



 Angélica Noboa Pagán.

La Constitución dominicana prohíbe los monopolios desde el siglo XIX, como límite sustancial al derecho a la libre empresa. Desde 1934, a esta prohibición se le agregó la frase “…salvo en provecho del Estado. La creación y organización de monopolios se hará por ley”.

Con ello, el constituyente dominicano de aquellos años integraba y adaptaba la “Cuestión del Monopolio” (en inglés, “The Antitrust Question”) a nuestro sistema jurídico. Ese debate, seguido en tribunales estadounidenses durante la Era de la Reconstrucción, fue la discusión fundacional del derecho antimonopolios que tomó más de 20 años de precedentes. Así mismo, establecería el sentido y alcance de la Ley Sherman de los EE.UU., dictada en 1890, la cual prohíbe el monopolio e intento de monopolio, aún en plena vigencia y con influencia global.

En las décadas siguientes, en el país y en el resto de Latinoamérica, existieron múltiples empresas estatales con estructura monopolística; en nuestro caso además, una prolongada tiranía muy lejos de interesarse en una suerte de “Antitrust Question” local. Ese desinterés se prolongaría durante el ensayo democrático, entrada la segunda mitad del siglo XX, caracterizado por el modelo de sustitución de importaciones y la alta concentración de los mercados de empresas públicas y privadas.

Hace 20 años, con la apertura comercial y la privatización de empresas estatales, los países de la región iniciaron un proceso de puesta en vigor de leyes de competencia. Son destacables los casos de Perú, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador y México.

La República Dominicana, pese a incursionar desde el inicio en la apertura, lleva bien aletargada la función económica del Estado de favorecer a la libre y leal competencia y prohibir los monopolios, en el modo señalado por la Constitución.  Sin embargo, al menos en sus aspectos formales, tanto el Congreso Nacional como el Poder Judicial, han establecido parte de los criterios básicos de actuación oficial, a fin de resolver en el país, la “Cuestión del Monopolio”.

En su redacción actual, la Constitución dominicana emulando a la española, define la libre empresa, como el derecho de las personas a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en la Constitución y las que establezcan las leyes.

Una de las limitaciones a la libre empresa, señaladas tanto en la Constitución como en la legislación, es el derecho a la libre y leal competencia. Mientras la Carta Magna la favorece, y en consecuencia anuncia, que se adoptarán las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos del monopolio y del abuso de posición dominante, con la excepción de los casos de seguridad nacional; por su parte, la Ley No. 42-08, General de Defensa a la Competencia y otras leyes generales y especiales, tales como, las de telecomunicaciones y propiedad intelectual, han venido fijando las normas y procedimientos orgánicos de esa garantía, atendiendo únicamente efectos nocivos de tipo conductual. Solo las de servicios financieros y energía, atienden aspectos estructurales de los mercados, para evitar efectos nocivos.

La Ley No. 42-08 deja claro las normas y procedimientos con arreglo de los cuales, defenderá la libre y leal competencia favorecida en la Carta Magna. Siendo anterior a la reforma constitucional de 2010, esta no versa sobre los llamados efectos nocivos del monopolio, sino que se refiere a los efectos nocivos de la posición dominante y otras prácticas anticompetitivas.

Por lo tanto, la Ley No. 42-08 solo atiende a aspectos relacionado con el comportamiento de las empresas, considerando prohibidas ciertas conductas empresariales. Sin embargo, es preciso destacar que el monopolio no es un concepto meramente conductual, como sí lo es el abuso de posición dominante; el monopolio es un concepto que abarca lo estructural, esto es, la conformación misma de los elementos de la oferta, cuando se encuentra en poder de un único operador económico.

En torno a la “Cuestión del Monopolio” se ha escrito y decidido bastante en otras jurisdicciones.  Es una discusión abierta, evolutiva, que va desde los días del fallo EE.UU. contra Standard Oil of New Jersey, dictado por la Suprema Corte de Justicia de ese país en 1911, hasta las más recientes investigaciones del nobel en economía en 2014, el francés Jean Tirole.

En consecuencia, caben las preguntas: ¿Qué se entiende por el monopolio prohibido en la Constitución dominicana? ¿Cuáles son los poderes públicos con atribuciones para evitar sus efectos nocivos?

Al respecto, nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho desde 2006, que el monopolio es un régimen de derecho o de hecho por el cual se sustrae de la libre competencia a una empresa o a una categoría de empresas, permitiéndoles convertirse en dueñas de la oferta en el mercado (…) la Constitución solo permite el establecimiento de monopolios en provecho del Estado y de sus instituciones, y éstos cuando son creados en virtud de la ley, lo que implica necesariamente que existe una prohibición implícita de establecer monopolios en provecho de particulares, aún sean acordados por el Estado.

En conclusión, además de los efectos nocivos del monopolio y el abuso de posición dominante, que actualicen conductas prohibidas por la Ley No. 42-08, cuya persecución y sanción ha quedado a cargo de Pro-Competencia, a mi entender, los efectos nocivos del monopolio, en el orden estructural, no tratados por la Ley No. 42-08, deben ser atendidos por el legislador, quién en 2008, prefirió no incluir, por ejemplo, un régimen de control de fusiones y concentraciones. Además, nada le impide dictar leyes destinadas a resolver efectos nocivos estructurales en sectores específicos, como sería el caso de monopolio del transporte.

La Cuestión del Monopolio no puede permanecer únicamente como un tema de vocerías, sin menoscabo del legítimo derecho a la protesta y la crítica por aquellos afectados por los mencionados efectos nocivos: los competidores eficientes y leales, los pequeños empresarios comercializadores sujetos a situaciones de abuso y más que nadie, los consumidores.

Es un tema que requiere ser abordado a través de elaboradas reglas de aproximación, para evitar exigir a determinados poderes públicos, atribuciones que no le son propias, que generen actuaciones contrarias a la legalidad y la constitucionalidad. Pero más importante aún, porque es todavía hoy, una tarea pendiente del Estado Dominicano, tanto en su dimensión funcional, ya reglada y como en la estructural, aún sin legislar.