Origen de la Ley de Defensa a la Competencia (2 de 2)

Angélica Noboa Pagán

En la primera entrega de este artículo, se comentaron los hechos históricos que describen el origen de la Ley General de Defensa a la Competencia, recientemente publicada luego de 20 años de discusión, resistencia y pulseo. Sin embargo, la hermenéutica, ciencia jurídica que estudia la interpretación de las leyes, recomienda no solo estudiar el origen de las leyes. Los autores explican que el ejercicio hermenéutico debe considerar el proceso mismo de formación de la ley.

Como ocurre en prácticamente todos los procesos de formación de leyes en un país enfermo por el cáncer de la corrupción, la adopción de la Ley No. 42-08, no estuvo ausente de despropósitos que desviaron su concepción de origen. La cultura de la impunidad, que no es  exclusiva del sector público, penetró el capítulo acerca de las penas.

Así, y a pesar de que en la mesa abierta por las autoridades congresuales participamos quienes entendíamos que las multas administrativas a ser dictadas por el organismo regulador, en caso de comprobada violación a la ley, debían ser fijadas sobre la base de un porcentaje de ventas logradas a partir de la práctica anticompetitiva; otros participantes en la discusión convencieron a los congresistas, con bastante facilidad, de aprobar un régimen sancionador con las multas muy poco persuasivas que actualmente rigen.

No obstante lo anterior, el régimen cuenta con las robustas facultades investigativas, persecutorias y calificativas de Pro-Competencia, así como la atribución de ordenar el cesamiento de las conductas ilegales. Además, un reforzado derecho a demandar reparación en daños y perjuicios por la vía civil y comercial, conforme la calificación técnica que resuelva Pro-Competencia en cada caso concreto. Basados en la determinación del organismo sobre el nivel de gravedad de la infracción, los tribunales civiles y comerciales actuarán en consecuencia. La responsabilidad civil “concurrencial”, es la rama privada del derecho de la competencia. Es aún más antigua que la de derecho público, y encuentra en nuestro sistema de responsabilidad civil terreno fértil para florecer, como viene ocurriendo también en otras jurisdicciones.

Finalmente, la posibilidad de perseguir penalmente a las personas físicas culpables y colaboradores de las infracciones es una valiosa reserva del origen de la defensa a la competencia, de las exquisitas mentalidades republicanas. Aquellos ilustrados congresistas, legislaron los Arts. 319 y siguientes del Código Penal en 1934. Llama la atención como lograron esa hazaña en las narices del tirano. Un pasaje más que digno de la historia del derecho de la competencia dominicano que corresponde en la actualidad atender.

Volviendo a los años previos al 2008, mal podría creerse que esa mancha en el proceso legislativo, que dejó tan precario el régimen sancionador de la Ley No. 42-08, tiene su origen en la manipulación de solo un sector, sea empresarial o político, exclusivamente. Es otro producto de la corrupción estructural, aquella que se manifiesta con la aceptación simple de la impunidad, por acción de unos y por la inacción de otros.

Las nuevas autoridades aplicarán su propia visión de política pública en defensa y promoción de la competencia. Sin dudas, tienen el control del orden público de dirección sobre el tema. Al aplicar la ley, han de tomar en cuenta las recomendaciones metodológicas de la hermenéutica; y donde estas no alcancen, por ejemplo, con las sanciones tan endebles que trae la ley, o por la ausencia de un régimen de control de fusiones y concentraciones, no incluido en la versión sometida al congreso, podrán a futuro recomendar mejorías y reformas legislativas.

Esto nos lleva al método sistemático. Es decir, el modo en que una ley se relaciona con el resto del sistema jurídico vigente. El origen sistemático de la ley de competencia, no es otro que el conjunto de las normas, principios, procedimientos y garantías constitucionales, en especial, el Art. 50 de la Constitución madre jurídica de la Ley No. 42-08, su ley adjetiva.  Y, en paralelo, los tratados internacionales que contienen disposiciones y recomendaciones sobre la libre y leal competencia, entre los que destaco: el Acuerdo General de Comercio y Servicio, (AGCS) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio o ADPIC de la OMC; el Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica o DR-CAFTA; y el Acuerdo de Asociación Económica o EPA. La firma y ratificación de esos tratados, así como, la participación en los años iniciales de discusión de la ley, en las negociaciones del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), tuvieron mucho que ver con la decisión política de discutir y aprobar la pieza.

Finalmente, otra fuerte raíz de esa y cualquier otra ley nacional, que verse sobre temas que además concurren con lo civil, lo comercial, lo procesal y lo penal es el derecho común. La ley de competencia no es un esnobismo de la globalización ajeno al derecho positivo. Es una ley enraizada en los cimientos de nuestro sistema jurídico. Su remisión al derecho común, se expresa en varios de sus articulados, en aspectos que no atentan contra su carácter general de orden público.

De esos ineludibles orígenes sistemáticos es imposible que Pro-Competencia se separe sin afectar la legalidad y constitucionalidad de sus decisiones. Más bien, a partir de ellos, es que encontrará soluciones balanceadas, a efectos de superar los aspectos confusos y grises que contiene la ley, fruto de un proceso legislativo tenso y conflictivo, como se ha descrito antes. Los principios constitucionales tales como la igualdad ante la ley, la proporcionalidad, entre otros, serán de gran auxilio para el organismo vencer escollos en letra, más no el espíritu de la Ley No. 42-08; estos y aquellos facilitados por la Ley No. 107-13, le permitirán a Pro-Competencia conducir sus objetivos y los de la Constitución en dirección hacia la finalidad económica y social del Estado.

Por último, está el origen teleológico de la Ley No. 42-08, el más difícil de entender para el abogado de formación clásica. Sin embargo, Pro-Competencia cuenta con un equipo multidisciplinario en condiciones de dimensionar la normativa hasta sus consecuencias económicas.  El origen teleológico de una ley atiende a la razón detrás de la norma. En el caso de la Ley No. 42-08 es la eficiencia económica en provecho de los consumidores o del bienestar social, según indican la propia ley y la Constitución. Es el origen que obliga a fundamentar las decisiones del organismo a partir del análisis económico.

Espero que estas ideas sirvan para rescatar el verdadero y genuino origen de la Ley No. 42-08, conforme el método hermenéutico. Será cuando el organismo regulador publique sus memorias anuales, el momento para evaluar en retrospectiva, la visión política inserta en sus ejecutorias, decisiones, y reflejadas en los datos y estadísticas que estas arrojen respecto del funcionamiento de los mercados. Entonces y no ahora, será el momento para: calificar en sentido general, su debido cumplimiento al mandato legal; comprobar por donde de transita su visión de la ley; y opinar si las partidas del gasto público destinadas a mantener su presupuesto son razonables.

Por el momento, Pro-Competencia amerita ganarse el voto de confianza de la sociedad, que ha esperado paciente y atenta, dando uso y aplicación integral a todas las atribuciones a su cargo para el beneficio económico colectivo.

Origen de la Ley de Defensa a la Competencia (1 de 2)

Angélica Noboa Pagán

Toda ley tiene un origen. Ese origen constituye una fuente muy valiosa para su interpretación. La disciplina de la ciencias jurídicas para el estudio del origen y proceso de formación de las leyes, como método para la interpretación de su contenido, se denomina hermenéutica.

La hermenéutica es la disciplina que sirve al jurista para interpretar el origen y conformación de una ley o una norma específica. Considera varios métodos, el histórico, el sistemático y el teleológico.

Primero, veamos el origen de la Ley No. 42-08, a través del método histórico. Recordar aquello que forma parte de la historia reciente de nuestro país, en especial, al término de la era de sustitución de importaciones e inicio de la apertura comercial, momento del origen de la comentada ley.

El origen de la defensa a la competencia en la República Dominicana es aún más remoto y contiene un prestigioso abolengo político y jurídico que remite a los días en que Gregorio Luperón y Eugenio María Hostos promovían en sus ensayos, la libre empresa y comentaban la llamada “cuestión del monopolio”. Esas ideas provocaron desde el Siglo XIX, la disposición constitucional que prohíbe los monopolios. No obstante, concentro mi análisis en hechos más recientes.

La prehistoria de la Ley General de Defensa a la Competencia esto es su origen, su complejo proceso, y la puesta en vigor de apenas días, afortunadamente ha quedado muy documentada en los diarios nacionales, las revistas especializadas, tesis de grado y el testimonio de las personas e instituciones que participamos de un modo u otro en ese devenir.

El origen de la Ley No. 42-08 desde el punto de vista histórico es muy digno, y mucho me honra haber sido parte del mismo. Está además revestido de gran legitimidad política y oportuno soporte técnico.

Tiene dos momentos. El primero, ocurrido a partir de 1996, cuando el entonces presidente Leonel Fernández Reyna, nombró mediante decreto presidencial, una comisión de expertos para elaborar el Código de Ordenamiento de Mercado. En ese momento el proyecto estuvo a cargo, del entonces sub-secretario Federico Cuello Camilo PhD, y posteriormente pasó a la sub-consultoría jurídica del Poder Ejecutivo, entonces ocupada por la Dra. Margarita Cedeño.

Por espacio de dos años y actuando pro-bono, los Lcdos. Mirna Amiama Nielsen, Jaime Ángeles Pimentel, Jaime Aristy Escuder, Leyda Margarita Piña, Luis Miguel Pereyra y una servidora, nos reunimos semanalmente a discutir el Anteproyecto de Código de Ordenamiento de Mercado. El anteproyecto contenía en su primer libro el tema de la Libre y Leal Competencia. A esa mesa de discusión y debate también asistieron funcionarios de la entonces Secretaría de Industria y Comercio, el Dr. Miguel Ángel Heredia Bonetti y el Lcdo. Rodolfo Espiñeira.

El presidente Fernández accedió a nombrar esa comisión y ordenar la elaboración de ese anteproyecto para la misma época en que designó a otras comisiones a revisar el Código Civil, el Código de Comercio y otros instrumentos legales.

Su interés era adecuar la legislación ya existente relativa a los negocios y completar el marco jurídico como solía comentar a la prensa, según sus palabras: -para consolidar un estado social de mercado.

Esa era su motivación, y sería completamente injusto desconocer que en el origen, el presidente Fernández –quien además, en 2008 promulgó la ley- entendía que la libre y leal competencia necesitaba generar eficiencias y proveer bienestar a los consumidores. Esa fue su visión y una amplia documentación periodística y oficial de esos tiempos la recoge.

Destaco que en ese entonces, la presidencia recibió asesoría de la UNCTAD, en las personas de los consultores peruanos Luis Abugattás, economista, y Luis Diez-Canseco, abogado. Estos consultores internacionales dejaron la impronta de la necesidad de una ley de competencia, luego de la entrada reciente de la República Dominicana a la Organización Mundial de Comercio (OMC).

El segundo momento de origen de la ley, data de 2005. Al perecer una y otra vez el proyecto de Código de Ordenamiento Mercado en el Senado de la República por falta de voluntad política, la entonces Secretaría de Estado de Industria Comercio, retomó el caso. Esto fue bajo el liderazgo de la Lcda. Sonia Guzmán de Hernández, en el gobierno del presidente Ing. Hipólito Mejía.

La ministra con gran valentía en un momento, donde todavía se hacían sentir las fuerzas opositoras a la iniciativa, contrató al consultor venezolano Ignacio de León PhD, para trabajar el texto que sirve de origen a la hoy Ley No. 42-08.  Este anteproyecto fue continuado con el cambio de gobierno. El ministerio, que pasó a ser dirigido por el Lcdo. Francisco Javier, le dio continuidad y fue el encargado de terminarlo.

Del lado del Poder Ejecutivo, conviene destacar brazos activos y comprometidos que fueron claves para que este otro proyecto no muriera al llegar al congreso. Me refiero a las Lcdas. Magdalena Gil de Jarp, Elka Scheker y Carmen Meléndez.

En esa etapa hubo contribuciones pro-bono, como las del Lcdo. Marcos Peña y la de una servidora, a requerimiento de De León, para adecuar a la realidad del país  sus recomendaciones. También el ministerio contrató a la ya mencionada Lcda. Amiama Nielsen, junto a Armando Rodríguez, pasado analista del Federal Trade Comission (FTC) de los Estados Unidos, para consolidar los aportes que serían remitidos al Poder Legislativo.  Además, a requerimiento de ellos, Paul Karlsson, alto funcionario de la FTC examinó la pieza.

El activismo institucional que primó entre todos, para que las autoridades encargadas de su conocimiento y posterior aprobación en el Poder Legislativo, es un hecho meritorio de origen que no debe pasar al olvido, por lo menos no mientras testigos como yo, podamos recordarlo.

En síntesis, el origen histórico y político de la Ley No. 42-08 no solo es digno, sino política y técnicamente sustentado.

En la segunda parte de esta entrega, comentaré más sobre el proceso de discusión del proyecto de ley, así como, sobre el origen sistemático y teleológico de la Ley No. 42-08.

Efectos legales de la entrada en vigor de la Ley de Defensa a la Competencia

Mediante Decreto No. 5-17, dictado por el presidente Danilo Medina, fue nombrada la Lcda. Nilka E. Jansen Solano, como directora ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia).

Aunque el decreto no lo señala de manera expresa, la decisión tiene una consecuencia, de mayor trascendencia: De inmediato, entra en plena vigencia la Ley No. 42-08 o Ley General de Defensa a la Competencia, promulgada el 25 de enero de 2008, como ya lo ha comunicado oficialmente la presidente de su organismo regulador, Pro-Competencia, la Lcda. Yolanda Martínez Zarzuela.

En virtud de su Art. 66, el legislador otorgó un plazo máximo de 90 días, a partir de la promulgación, para nombrar al Consejo Directivo y al Director Ejecutivo. Subsiguientemente, el Art. 67 dispone que hasta que esas decisiones no intervinieran, se mantendría suspendida la ejecución de la ley.

En 2011, los poderes públicos correspondientes, la Cámara de Diputados y el Senado de la República, conforme ternas presentadas por el entonces presidente Leonel Fernández, todos actuando tardíamente, nombraron el primer Consejo Directivo de Pro-Competencia. Quedaba por ser designado el Director Ejecutivo.

Lamentablemente, esa última condición suspensiva tomó 8 años, 11 meses y 12 días, en ser resuelta y afectó a muchas partes en su derecho a competir, las que aún con la ley y la creación de Pro-Competencia, permanecieron en estado de indefensión.

Las empresas afectadas en la mayoría de los casos, suelen encontrar soluciones de negocio para superar estos problemas de retardada justicia y no lastimar su rentabilidad. Pero esas soluciones con frecuencia implican, aumentos de precios, restricciones de la oferta, cierre de líneas de negocio y canales de distribución, e incluso, despidos masivos. En síntesis, una pérdida inmensa de bienestar total.

Por tales motivos, es de interés general, conocer los efectos inmediatos de la entrada en vigencia de la Ley No. 42/08. A continuación, los más importantes:

Efectos concernientes a la Dirección Ejecutiva. El órgano podrá:

Promover de oficio o a solicitud de parte, investigaciones por prácticas anticompetitivas sancionadas por la ley, en virtud del Art. 36. Nos referimos a acuerdos prohibidos establecidos en el Art. 5, actos de abuso de posición dominante tipificados en el Art. 6, así como a actos de competencia desleal, contenidos en los Arts. 10 y 11. Conviene destacar que un indicio razonable de violación es suficiente para iniciar una investigación formal.

Al término de esa investigación, cuando esta proceda, ese órgano interno rendirá al Consejo Directivo un informe del expediente sancionador, con hallazgos y recomendaciones, que incluyen calificación de las conductas y señalamiento de responsables, entre otros elementos descritos en el Art. 43. También podrá dictar una resolución de desestimación, si por el contrario, no encontrase evidencia de violación a la ley. En caso de desestimación, la decisión es recurrible ante el Consejo Directivo.

Podrá proponer al Consejo Directivo medidas y acciones para facilitar la entrada de nuevos competidores, desburocratizar la administración pública y el entorno económico, para mejor desempeño de los agentes económicos, en virtud de literal “e)”, del Art. 33.

Y por último, podrá realizar estudios e investigaciones de mercado, para analizar las condiciones de competencia, identificar prácticas restrictivas a la competencia y sugerir recomendaciones, según lo  establece el literal “f)” del Art. 33.

Efectos concernientes al Consejo Directivo

Una vez la Dirección Ejecutiva le entrega un expediente sancionador, debe admitirlo a trámite y agotar la fase de juzgamiento, pudiendo repetir el examen de algunas pruebas y requerir otras nuevas. Esa fase del proceso deberá concluir en una resolución motivada llamada a determinar si la parte denunciada ha cometido alguna o varias de las conductas prohibidas por la Ley y establecerá sanciones. Los Arts. 46 y siguientes describen todo ese procedimiento decisorio.

En adición, toda parte interesada podrá requerirle a ese órgano de dirección política de la institución, proponer por la vía reglamentaria simplificación de trámites administrativos que se traduzcan en barreras de entrada al mercado, en virtud de lo que establece el Art. 13 de la Ley.

También se le podrá requerir, en sus atribuciones de promotoras, rendir público dirigido a la autoridad respectiva, para revisión de actos jurídicos estatales contrarios a la libre competencia, según el Art. 15.

Igualmente, rendir un informe de recomendación motivado, dirigido a los poderes públicos involucrados, para examen de las condiciones de competencia, en escenarios donde existan ayudas estatales o subsidios para su modificación o supresión. El consejo deberá incluir en el informe,  medidas conducentes a restaurar las condiciones de competencia, como lo establece el Art. 16.

Por último, dentro de las múltiples atribuciones a su cargo, destacamos que podrá dictar reglamentos de carácter general y especial, acerca de temas que versen sobre el contenido de la Ley No. 42-08 y las de carácter administrativo conforme lo señala su Art. 31, literal “j)”. Sería conveniente organizar esta atribución, a través de una agenda regulatoria anual.

Efectos concernientes a los órganos reguladores sectoriales.

A partir del 9 de enero de 2017, día hábil siguiente al decreto, todos los órganos reguladores sectoriales, deberán solicitar dictamen público no vinculante del Consejo Directivo de Pro-Competencia, previo a emitir resoluciones destinadas a reglamentar o resolver conflictos que versen sobre el objeto de la Ley No. 42-08, es decir la defensa de la libre y leal competencia, conforme el procedimiento establecido en el Art. 20 de la Ley.

Efectos concernientes a tribunales ordinarios

Cámaras Civiles y Comerciales.

Los juzgados de primera instancia, en atribuciones civiles y comerciales de todo el país, que resulten competentes, deberán admitir demandas por comisión de actos de competencia desleal, ya sea para comprobarlas, ordenar su cese y/o fijar reparación de daños y perjuicios, de conformidad con conclusiones y peticiones de la parte demandante y tomando en cuenta las reglas procesales establecidas en los Arts. 12 y 55 de la Ley y las de derecho común.

Esos mismos tribunales, deberán admitir y conocer toda demanda contra personas físicas o morales condenadas por comisión de prácticas anticompetitivas en Pro-Competencia, para resarcir daños y perjuicios derivados de la misma, en cumplimiento de lo que establece el Art. 63 de la Ley, en reflejo de lo que ya consagra el derecho común.

Instancias de justicia penal.

Finalmente, serán pasibles de prisión de 15 días a 3 meses, las personas físicas vinculadas a los actos contrarios a la libre competencia tipificados por el Art. 419 del Código Penal de la República Dominicana, espejo del antiguo artículo 419 del Código Penal Francés. Esto es, cuando se incurra en las causales de esparcir falsos rumores o use cualquier otro artificio que altere precios naturales que resultarían contrarios a la libre concurrencia de las mercancías, acciones, rentas pública y privadas o, cualquiera que fuera su objeto de contratación.

El mencionado artículo del Código Penal, también tipifica y castiga con multa prisión correccional de un mes a dos años, el acuerdo entre dos o más industriales, productores o comerciantes, sea cual fuere la forma que intervenga, por el cual se convenga en que alguno o algunos de ellos dejen de producir determinados artículos o de negociar en ellos con el propósito de alterar los precios de éstos.

Para más claridad, la disposición penal indica que la mencionada sanción penal, se impondrá a todos cuantos hubieran participado en el acuerdo, si son personas físicas, y a los gerentes, administradores o directores si se trata de compañías o empresas colectivas.

Esta disposición penal data de 1934, mismo año en que fue adoptada en Francia. Dicha nación pasaba por un terrible depresión económica. Entendió oportuno romanizar una disposición penal inspirada en las Secciones 1 y 2 de la Ley Sherman o Ley Antimonopolios de los Estados Unidos de 1890. El mencionado Art. 419, constituyó esa integración. La versión dominicana es una traducción casi exacta al español. Posteriormente, al Francia integrar en su Código de Comercio, un capítulo sobre libre y leal competencia, con más complejas y modernas disposiciones, que equivalen a su régimen en la materia, se derogó la vieja disposición penal.

Sin embargo, en República Dominicana los Arts. 419 y siguientes, en plena vigencia y mal llamados, disposiciones sobre la especulación, conforman el brazo penal de la Ley No. 42-08. Todo estudioso del derecho de la competencia reconocerá las modalidades de prácticas anticompetitivas que contiene esa ilustrada y añeja disposición penal. Solo faltaban la legislación y el organismo encargados de realizar el análisis económico involucrado en la determinación de esas conductas ilegales, es decir, la Ley No. 42-08 y Pro-Competencia. Bastará que el organismo regulador investigue que existe una posible violación a la ley que la crea, para activar la posibilidad de las persecusiones penales señaladas.

Los efectos legales de la entrada en vigor de Ley No. 42-08, son ciclópeos. Cambian radicalmente las reglas de juego en el sector empresarial, en procura de preservar el bienestar colectivo.

Julio Hiraldo, in memoriam

Noboa Pagán Abogados SRL, desea expresar sus condolencias ante la partida de Julio Hiraldo, diseñador multimedia del blog Actualidad Regulatoria, del site www.npa.com.do y soporte técnico de nuestra firma desde su fundación en 2014.

Julio no fue solamente nuestro diseñador multimedia y soporte técnico, fue además un gran aliado y querido amigo. Será imposible recorrer mes por mes estas páginas virtuales sin pensar en él, en su disponibilidad, amable trato y genial creatividad.

Gracias Julio, por apoyarnos a crecer. Por abrirnos tu hogar y hacerlo parte de las facilidades a nuestra disposición.

Nuestro corazón está con Vivian y tu pequeña niña.

Te extrañaremos,


ANP.-

Tenemos régimen de competencia en plena vigencia

Mediante el Decreto No. 5-17 del Poder Ejecutivo, dictado el pasado 6 de enero de 2017, la Lcda. Nilka E. Jansen Solano fue nombrada directora ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia y en consecuencia, la Ley No. 42-08 entra en plena vigencia.

Después de un proceso de 20 años, conseguimos que la voluntad política accediera a la necesidad de dotar al país de ese régimen vital de la función económica del estado.

Resulta imposible olvidar que este evento es el fruto de un arduo y prolongando esfuerzo protagonizado por diversas personas e instituciones para llevar al poder político hasta este día.

La tarea no empezó en el 2008, cuando fue dictada la Ley No. 42/08, ni siquiera en 2005, cuando a partir de la ratificación del DR-CAFTA, se encomendara su elaboración al consultor venezolano Ignacio de León, PhD. La promoción de esta ley y el régimen que inaugura el Decreto No. 5-17, proviene de finales de los años 90, y es el resultado de una multiplicidad de esfuerzos desinteresados y por qué no, legítimamente interesados también, de personas del mundo académico, técnico y empresarial para llevar a los poderes públicos involucrados a crear esa legislación y régimen.

La puesta en vigencia de la Ley No. 42-08, a partir de este decreto, es una tardada respuesta a un reclamo de la sociedad y conviene aclarar, no de todos los sectores, puesto que también al seno de la misma, muchos preferían el status quo, mientras que un pequeño grupo éramos acusados de proponer algo muy teórico o impropio para el modo en que se hacen negocios en RD.

Por eso, hasta aquellos que somos críticos por la excesiva tardanza, así como de los defectos que contiene la propia ley, producto de esa lucha de intereses, nos corresponde aplaudir la decisión del Presidente Danilo Medina.

Con el Decreto No. 5-17, el Presidente Medina rompe con los cánones tradicionales del laissez faire y honra el mandato constitucional. Es un punto de inflexión político de una importancia suprema. Pues si bien, muchos insistíamos públicamente en la creación del régimen, otros secretamente preferían su fracaso o la captura de sus funcionarios, para desviar los objetivos perseguidos.

Una de las personas con mostrada capacidad crítica, independencia y conocimiento pleno de la dimensión de esta decisión es precisamente, la Lcda. Jansen. Lo justo en el día de hoy, es destacar que además de las altas competencias que exhibe su hoja de vida, ella ha sido una compromisaria seria en este difícil y largo proceso.

En la página de Pro-Competencia fue publicada la trayectoria de la Lcda. Jansen. Sin embargo, quisiera agregar a esos aspectos formales, otros sobre su carácter, más allá de descripción curricular.

Nilka Jansen formó parte de la generación de alumnos que seleccionaron de manera voluntaria para su formación, la asignatura electiva Derecho de la Competencia. Dicha asignatura no se enseñaba en las universidades dominicanas hasta 2003. Fue cuando el entonces director del departamento de Derecho de la PUCMM, el Lcdo. Flavio Dario Espinal,  le dio un voto de confianza a nuestro plan de estudios para incluir esa electiva en el pensum de licenciatura en derecho.

A partir de ese año y hasta 2014, grupos pequeños de estudiantes, nos acompañaron en las secciones extraordinarias de verano, donde se consiguió incluir la asignatura, para estudiar las fuentes de un derecho que todavía ni existía en nuestro sistema.  Como maestra junto a estos emprendedores alumnos, apostamos horas de estudio y preparación con la fe de que algún día lograríamos que el Estado dominicano organizara el sistema de ley, cuando ni siquiera la 42/08 había sido dictada y luego, cuando no parecía que sería puesta en vigor.

Nilka Jansen fue parte destacada de esa generación de estudiantes. Su compromiso se extendió en la elección de posgrados para consolidar su formación y la participación en labores profesionales afines, en especial en el INDOTEL.

Más recientemente, su motivación la llevó a continuar la docencia de la cátedra de Derecho de la Competencia en la PUCMM, ante mi salida del país hace dos años. Una muestra del interés cívico de Nilka Jansen en promover la puesta en vigencia de la Ley No. 42/08 fue su destacada participación en el Diplomado de Derecho de la Competencia, que facilitamos un grupo de colegas con auspicio de la FINJUS, donde ella presentó una acabada ponencia sobre colusión.

Al igual que lo que pasó anteriormente  con la designación de las Lcdas. Yolanda Martínez Zarzuela y Jimena Conde Jiminián, Nilka E. Jansen ha sido objeto de espurias críticas, provenientes de personas a quienes no se les ha conocido durante estos 20 años ningún esfuerzo profesional, académico o cívico para que tuviéramos el régimen que inició a partir del pasado 6 de enero de 2017.

La opinión política y elección de voto comentados en mensajes de Twitter, por Jansen, Martínez, Conde u otro funcionario electo, antes ser nombrados funcionarios públicos, forman parte de los derechos ciudadanos de cada individuo a la libre expresión de sus ideas. Sin embargo, sobre estas designaciones lo que nos debe importar es su independencia, integridad y capacidad para asumir las importantes posiciones que ocupan, con visión de estado. La persona nombrada satisface esas inquietudes, no solo por las atribuciones técnicas que posee, sino por el manejo autónomo de su carrera profesional.

Finalmente el nombramiento de la Lcda. Jansen es una elección que celebro, pues es una joven mujer profesional de 31 años de edad que alcanza una destacada función pública gracias a sus méritos, algo no demasiado frecuente en nuestro país. Viene a ocupar una posición que equivale a la de un Procurador General de lo Económico, ya que tiene a su cargo las facultades de investigación e instrucción de las denuncias por prácticas anticompetitivas, así como la decisión de iniciarlas de oficio. También la facultad de ordenar estudios e investigaciones en los distintos mercados, con el fin de examinar las condiciones de competencia y sugerir medidas correctivas, en especial, cuando sean encontrados indicios de prácticas anticompetitivas.

El impacto de sus ejecutorias en la eficiencia de los mercados y el bienestar colectivo al frente de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, órgano de primer grado de jurisdicción de la institución, con atribuciones sancionadoras, será elevado. Solo nos queda felicitarla y recordarle conservar su independencia, actuar con estricto apego a la ley y perfilar templanza emocional, sobre todo cuando lleguen los ataques espurios que seguramente no faltarán. Enhorabuena!

Certeza jurídica y competencia

Angélica Noboa Pagán

Muchos se preguntan por qué la discusión en consulta pública del Reglamento de Aplicación de la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, precede al esperado nombramiento del Director Ejecutivo. Sobre todo, si se toma en consideración que el decreto presidencial que designará a ese funcionario, automáticamente dará vigencia plena al régimen.

La certeza jurídica está de por medio. Los posibles investigados por presunta infracción a la ley, necesitan el mayor grado de exactitud posible en las normas y procedimientos. Además, la reglamentación favorece, una inversión más efectiva del gasto público destinado a Pro-Competencia. Es aconsejable que los onerosos procedimientos administrativos de inspección, investigación de mercados y sancionadores, sean claros y comprensibles.

Más allá de aquello tipificado por la Ley No. 42-08 como acuerdo prohibido, práctica concertada o abuso de posición dominante, se hace necesario manejar el sentido correcto de nuevos conceptos para el derecho dominicano. Por ejemplo, cierre de mercado, efectos exclusorios o excluyentes, mercado geográfico relevante, mercado relevante por producto, entre otros.

También, hay legítimas inquietudes sobre las personas que pueden participar en los procesos, y cómo acreditarían su interés jurídico.

Constituye un reto para el abogado dominicano, comprender que el examen de una conducta anticompetitiva probable, involucra también el análisis económico de la ley.

Somos parte de una tradición de derecho escrito, autosuficiente. Los delitos en el derecho penal dominicano, son expresados a través de elementos constitutivos claramente identificables desde la letra de la ley.

Cada conducta anticompetitiva tipificada por los artículos 5 y 6 de la Ley No. 42-08, contiene datos e incógnitas respecto de ciertos hechos económicos. Calificar si la práctica es ilegal o no, involucrará la comprobación de hechos e intenciones. Es decir, del objeto o efecto perseguido por la empresa o conjunto de ellas, según el caso. Como no hay precedentes dominicanos, es aconsejable que el reglamento cierre el grado de incertidumbre, en la mayor medida posible.

Los sectores productivos desean tomar decisiones de negocios, sin rebasar la legalidad, pero necesitan estimular y asegurarse aviamiento para maximizar sus beneficios. Todo esto deben hacerlo en fiel cumplimiento de la Ley No. 42-08.

Hay que recordar que las empresas tienen un rol protagónico en el desarrollo del bienestar común; generan empleos directos, indirectos, divisas, infraestructura, know how, capital humano, entre otros factores relacionados con el  desarrollo humano.

Por tanto, el desafío estatal, apunta a dotar de certeza jurídica a todos los agentes económicos, sean estos productores, intermediarios o consumidores. Establecer un justo balance. Por un lado, sin frenar el estímulo a la inversión innecesariamente, ante la incertidumbre de qué es o no anticompetitivo. Y por el otro, proteger el bienestar de los consumidores y la pequeña empresa.

Delimitar lo legal de lo ilegal, en materia de defensa a la competencia, ha ocupado por décadas a otras jurisdicciones. Las soluciones en términos de políticas públicas de las distintas naciones, han sido variadas.

Los países anglosajones como Estados Unidos, Reino Unido y Canadá, encuentran en sus precedentes judiciales, la fuente de certeza jurídica por excelencia. Una colección histórica de fallos de sus Altas Cortes ofrece información detallada sobre el criterio oficial imperante en las distintas conductas anticompetitivas, en interpretación de sus leyes antimonopolios.

Los países miembros de la Unión Europea, tienen una gran ventaja. La  Dirección General de Competencia o DGIV de su Comisión, órgano administrativo regional, ha dictado un voluminoso conjunto de reglamentos, avisos, guías y evaluaciones generales, para esclarecer el contenido específico de las disposiciones del Tratado de Roma de 1957. Esos instrumentos están basados en precedentes administrativos y judiciales concretos, con la interpretación ulterior de las disposiciones del tratado en materia de competencia.

Por su parte, México ha optado por un régimen de alto contenido reglamentario, y ya dispone de guías basadas en sus propios precedentes. La Ley Federal de Competencia Económica de los Estados Unidos Mexicanos, comprende procedimientos para identificar barreras de entrada, insumos esenciales, condiciones de mercado, medidas cautelares, elaboración de guías, directrices y criterios técnicos.

La Ley No. 1340 de Protección a la Competencia de Colombia, incluye la figura de la doctrina probable y legítima confianza. Un criterio se torna firme, luego de tres decisiones dictadas por la Superintendencia de Competencia.

Mientras el sistema chileno antimonopolios, confiere seguridad jurídica a través de una destacada labor jurisprudencial. Es el más antiguo de Latinoamérica, promovido gracias al rol activo de su fiscalía económica. Un modelo más parecido al sistema anglosajón.

El ejercicio de la consulta pública del proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08, organizado por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y Pro-Competencia, es una ruta adecuada para dialogar con los agentes económicos. Conviene a las autoridades convocantes conocer sus inquietudes y escuchar sus sugerencias sobre el estándar normativo. El reglamento deberá arrojar más luz, para distinguir entre buenas prácticas comerciales y prácticas anticompetitivas, así como, el proceso administrativo para su comprobación.

Será un instrumento jurídico clave para empezar a construir nuestra propia certeza jurídica en materia de competencia.  Por lo que, la motivación de los comentarios y observaciones de los sectores, basadas en la ley y demás fuentes del derecho, se impone.

El 21 de noviembre se celebrará la primera audiencia pública nacional de la República Dominicana, para discutir estos importantes temas. Enhorabuena.

Frenos y contrapesos

-->

Por: Angélica Noboa Pagán

Eventos recientes refieren el modo en que el sistema de frenos y contrapesos, dinamiza la democracia.

El 3 de noviembre, en la ciudad de México, el actor y director Diego Luna, acompañó al profesor Alejandro Legorreta, académico de la Universidad Iberoamericana, ante el Senado de la República, donde juntos presentaron al hemiciclo el “Corrupcionario mexicano”.

Se trata de un libro que compendia unas 300 palabras extraídas del argot popular, y denominan sustantivos, adjetivos, verbos y frases idiomáticas relacionadas con la cultura de corrupción. Es el resultado de un esfuerzo de investigación dirigido por Legorreta, que incluyó encuestas y la colaboración de múltiples grupos de enfoque, para entender como viven los mexicanos el fenómeno. El prólogo de la obra es de Luna.

Simpáticamente ilustrado con caricaturas elaboradas por talentosos artistas locales, el Corrupcionario enfrenta al lector. El retorcido ideario conceptual y sus expresivos dibujos, conducen hasta un acto de constricción. 

Todo mexicano sabe suyas esas expresiones culturales, las reconoce en algún momento salidas de su propia boca, explican los autores. Su sola admisión como código de comunicación social, compromete.

Tal como explicara Pedro Henríquez Ureña acerca de la ciencia del lenguaje: “Siempre hay explicación científica para el fenómeno lingüístico”.

Precisamente de los paquitos o comics de nuestra niñez hechos en México, a los que Corrupcionario recuerda, así como por la influencia del cine, la canción y la televisión mexicana en toda la región, los demás hispanoparlantes conocemos mucho ese sonoro argot. Disponible en Internet, al leerlo, somos capaces de traducir las palabras del peculiar diccionario, hasta nuestras propias expresiones autóctonas sinónimas.

Con la frase “si no somos parte de la solución, somos parte del problema”, Luna convoca al lector a asumir el freno desde el lenguaje.

Esto es, desterrar, del código lingüístico del pensamiento estos conceptos, para que futuras generaciones no los asuman como propios; liberarlos de esa innecesaria carga en su identidad cultural. Compartirnos en República Dominicana el mismo problema y en consecuencia, conviene pensar en similares soluciones.

En el entendido de que la corrupción es un fenómeno complejo, al que unos acuden por meras razones de supervivencia, mientras otros ya lo tienen como plataforma de sus conveniencias, la visita al Senado de Luna y Legorreta, para presentar la obra a ese poder político, constituye un proactivo ejercicio de democracia dinámica, a efectos de generar cambios.

Otra comparecencia pública al Senado mexicano ocurrida el 25 de octubre, estuvo a cargo de la Lcda. Alejandra Palacios Prieto, presidenta de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), para realizar una presentación de su gestión, así como para responder múltiples preguntas formuladas por los legisladores respecto de la efectividad del organismo.

En paralelo, ocurrió una visita similar, el 1ro. de noviembre, en este caso convocada por el Comité de Hacienda de la Cámara de Diputados de la República Dominicana, a la Lcda. Yolanda Martínez Zarzuela, homóloga de Palacios Prieto, en nuestro país.

La comunicación entre los poderes del estado, en torno a la política de competencia, es un ejercicio de equilibrio de las respectivas soberanías, más que saludable.

La comparecencia de la presidente de la COFECE ante Senado, es una obligación constitucional para informar periódicamente, sobre esfuerzos institucionales y resultados alcanzados. 

La visita de la presidenta de Pro-Competencia, a la Cámara de Diputados, respondió al interés mostrado por esos legisladores, en conocer los motivos que actualmente impiden al organismo cumplir las funciones. Al término de la visita, el diputado Fidelio Despradel comentó que el Consejo Directivo del organismo, ya ha remitido una terna de candidatos para ocupar la Dirección Ejecutiva al presidente de la República.

Deja una grata impresión tanto la invitación inicialmente motivada por el diputado Despradel, como la aceptación de la Lcda. Martínez, a un reunión de comunicación. Nadie mejor que los funcionarios elegidos mediante representación directa, para formular las preguntas que gravitan en la opinión pública y procurar resultados eficaces.

El más significativo de estos diálogos de contrapeso recientes, ocurrió el 3 de noviembre en Reino Unido. La prensa internacional informa que la Alta Corte Británica dictaminó que el Parlamento vote en la activación del Brexit. Tres jueces sentenciaron que la primera ministra Theresa May, no tiene derecho de usar el Poder Ejecutivo para activar el artículo 50 del Tratado de Lisboa, tras el cual comienzan los dos años de negociaciones para establecer condiciones para que el Reino Unido deje el bloque. El Tribunal no acepta el argumento presentado por el gobierno que juzgaba que el voto del Parlamento no era útil.

Entre otros aspectos, el Brexit desvincularía el derecho de la competencia británico como fuente, permeando la regulación económica de la Unión Europea. La pérdida de la influencia de la doctrina inglesa, representada por Whish, Bailey Bellamy, Child y Rose, en Europa, sería lamentable.

Latinoamérica, más proclive a asimilar el derecho de la competencia europeo continental, por contener métodos romano-germánicos comunes, que el antitrust anglosajón, perdería también. La academia inglesa resulta en estos temas, un fuerza dinámica esencial en las políticas públicas europeas. El contrapeso de la Alta Corte Británica, que ordena consulta con el parlamento, podría rescatar los efectos adversos del Brexit, en ese y otros asuntos.

La búsqueda constante de equilibrio entre poderes del estado y poderes fácticos debidamente ponderados, mantiene vivas las fuerzas de la democracia, la reconstruye y perfecciona sus resultados.

Debatir institucionalmente

Por: Angélica Noboa Pagán

El momento es oportuno. Precisamente, cuando importantes sectores de la sociedad tenemos algo que decir respecto de la función estatal de perseguir las prácticas anticompetitivas y promover la libre y leal competencia, en provecho del bienestar de los consumidores o el bienestar total, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, nos convocan a una consulta pública.

Conforme el método establecido por ley y agotando un orden administrativamente lógico de actuaciones, ambas oficinas gubernamentales invitan a revisar y opinar sobre el proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08. Nos esperan otras discusiones como: la cuestión del monopolio y sus efectos nocivos de tipo estructural, así como el perfeccionamiento del régimen administrativo sancionador de la Ley No. 42-08, a nivel legislativo; pero en lo inmediato, se impone la apertura de esta consulta, a fin de que el organismo regulador pueda ejecutar funciones ya legisladas, para la defensa a la competencia.

La convocatoria se formula en cumplimiento de un conjunto normativo que gobierna ese proceso, entre los cuales se encuentran, la Constitución, la Ley de Libre Acceso a la Información Pública y la propia Ley General de Defensa a la Competencia. El instrumento abierto a la discusión con la sociedad, contiene importantes precisiones sustantivas y procesales respecto de la aplicación de la Ley No. 42-08. Pro-Competencia y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, proponen un contenido reglamentario respecto de:

1)    Qué situaciones califican de indicios para la valoración de la existencia de prácticas concertadas o acuerdos prohibidos conforme el art. 5 de la ley;

2)    El carácter exclusorio de los actos de abuso de posición dominante y cuáles condiciones que el organismo consideraría mejoras y ganancias en la eficiencia económica, para aplicar la regla de la razón en el examen de esta categoría de asuntos, tal cual ordena la ley;

3)    Una propuesta de organización de atribuciones para el conocimiento de asuntos de competencia desleal, a fin de respetar las facultades conferidas por el legislador a otros organismos, como es el caso de Pro-Consumidor, ONAPI y agregaría, a la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia competente;

4)    La formulación de un orden procesal para administrar sus facultades de promoción y abogacía de la competencia, que incluye tareas de gran interés, como el contenido y preparación de los estudios sectoriales y las actuaciones relacionadas con los actos jurídicos estatales y las ayudas estatales;

5)    Los criterios para el manejo de la información confidencial a efectos de que, sin perjuicio del derecho a resguardar de información razonablemente sensible, Pro-Competencia pueda agotar sus funciones de inspección y eventual sanción, en caso de presunta violación a la Ley No. 42-08, sin derivarse en su contra, injustificados alegatos de violación del velo corporativo de las empresas; y por último,

6)    Disposiciones reglamentarias que hacen más explícitas y precisas las reglas del procedimiento administrativo, en ocasión de denuncia o apertura de caso de oficio, por identificación de conductas que puedan constituir violación a la Ley, es decir, prácticas anticompetitivas.

La discusión y posterior aprobación de este reglamento, es un paso previo necesario para una eficaz administración de la justicia a cargo del organismo regulador de los mercados. Es además un ejercicio oportuno, pues siendo la Ley No. 42-08, anterior a la 107-13 que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración, conviene una armonización de sendos regímenes sobre la actuación oficial del organismo, por la vía reglamentaria.

El documento madura conceptos y soluciones en el orden reglamentario, sobre la base del conjunto de legislaciones que cita en su preámbulo, así como otras que provienen de los estándares de mejores prácticas regulatorias en la materia. De ese modo, quedará mejor reglada la aplicación de las funciones legales para la defensa de la competencia y en consecuencia, las eventuales partes procesadas, obtendrán una mayor certeza jurídica.

No hay dudas de que la sociedad, hará importantes aportes, sugerencias y comentarios, que enriquecerán la propuesta y nos permitirán a todos pensar colectivamente, en lo que deberá ser el contenido definitivo de este reglamento. Quedará a las oficinas gubernamentales convocantes, recoger en la versión definitiva a ser aprobada mediante decreto presidencial, las colaboraciones que mejor se ajusten a la letra y espíritu de la ley y la Constitución.

Este es el modo institucional de debatir políticas públicas de competencia. En la consulta deben participar todas las personas, grupos y entidades con interés legítimo en la regulación de los mercados de productos y servicios de la República Dominicana.

Felizmente la sociedad ha entendido que esto no se limita a un tema de la agenda empresarial. Por su naturaleza, una discusión acerca de reglas de competencia, ha de ser plural; las posiciones monolíticas de pura fuerza, no estarían al mejor servicio del equilibrio colectivo, por lo que todo comentario debe estar basado en derecho y debe tomar en cuenta el análisis económico de la Ley No. 42-08.

Por lo tanto, es recomendable que participen en la consulta, las demás instituciones del Poder Ejecutivo vinculadas a la aplicación del reglamento y la ley, tales como, Pro-Consumidor y los órganos reguladores sectoriales; las asociaciones de consumidores y las ONGs vigilantes de políticas asociadas al bienestar social; la academia, esto es, los profesionales de la economía y del derecho dedicados al estudio del tema; las cámaras de comercio bilaterales, centinelas del trato justo e igualitario a la inversión extranjera; y claro está, aquellas partes que podrán ser denunciantes o denunciadas ante Pro-Competencia, estas son las empresas todas, pequeñas, medianas y grandes, así como, las diversas asociaciones empresariales que las agrupan.

La convocatoria fue publicada en la prensa nacional el 18 de octubre de 2016 y otorga un plazo de 25 días hábiles para recibir comentarios. El contenido del reglamento y las instrucciones para presentar comentarios se encuentran en la página oficial de Pro-Competencia.