Guía
de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia para la Revisión de Actos Jurídicos Estatales. Art. 14 de la Ley No. 42-08.
Por: Angélica Noboa
Pagán.
anoboa@npa.com.do
Recientemente, la
decisión de la Unión Europea en
torno a las ilegalidad de las ayudas estatales (state aids)
concedidas por Irlanda a la
multinacional Apple, en la forma
de beneficios impositivos, ha ocupado la atención de los medios de
comunicación. El impacto de esta decisión administrativa regional, sobre la planificación fiscal internacional de la poderosa
empresa, es significativa. Fija el pago de un adeudo tributario, por un monto
de 13 billones de euros a ser pagados por Apple a Irlanda. Es
la liquidación tributaria más alta que se haya fincado a una empresa
estadounidense fuera de los Estados Unidos.
Otras empresas
multinacionales como Fiat, Amazon y Starbucks, con
planeaciones fiscales basadas en el esquema de fusiones invertidas, que aprovechan las
ventajas que otorgan Luxemburgo y Holanda, actualmente sujetas a
investigación por la Unión Europea, podrían seguir la misma suerte de Apple. Mientras que Irlanda, como resultado de esta decisión, podría perder parte de
su atractivo como destino, para las sociedades comerciales fijar residencia fiscal,
en procura de jurisdicciones con bajas tasas impositivas, fenómeno que le ha
permitido al país europeo incrementar de manera significativa su PIB en los
últimos años.
De acuerdo con la
decisión adoptada por la Comisión Europea -que ya Apple ha anunciado
recurrirá por ante el sistema de justicia europeo- luego de una
investigación con base a los procedimientos de ayuda estatal de la legislación europea sobre derecho de la
competencia, se determinó que entre Irlanda
y Apple, existió un “convenio de noviazgo fiscal” (“sweetheart
fiscal deal”).
Esto es, un trato
selectivo mediante el cual, Apple pagó
a Irlanda una tasa efectiva de
impuesto corporativo de sus ganancias europeas, inicialmente de un 1% en 2003,
hasta llevarlas a 0.005% en 2014. Así las cosas, el convenio le permitió pagar
aproximadamente 500 euros de impuestos por cada millón de euros de sus
ganancias en la Unión Europea.
Desde los años
cuarenta del pasado siglo, la Unión
Europea posee importantes atribuciones de control previo y remedial,
sobre las ayudas estatales concedidas por sus estados miembros, cuando resulten
irregulares y contrarias a los objetivos del Tratado de Roma, es decir, su régimen constitutivo. Las
regulaciones, resoluciones y jurisprudencias sobre ayudas estatales, en esa
región, constituyen fuente sustancial del derecho de la competencia europeo.
En países
latinoamericanos como México y
la República Dominicana, las
atribuciones otorgadas por ley, a los órganos reguladores de competencia, a ser
ejecutadas en colaboración con otros poderes del estado, en especial, el Congreso Nacional, son de carácter
consultivo, y se inscriben en el marco de la denominada abogacía o promoción de la cultura
competencia.
Es decir, sus
informes y recomendaciones acerca de ayudas o actos jurídicos estatales, con
objeto u efecto anticompetitivo, tienen un carácter no vinculante.
En 2015, se publicó en el blog de nuestra
firma de abogados, una entrevista realizada al Lcdo. Alejandro Faya, Jefe de la Unidad de Planeación, Vinculación y
Asuntos Internacionales Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México, donde el funcionario expone los logros alcanzados por esa
institución, en la corrección de objeto u efecto anticompetitivos de
determinadas ayudas estatales ponderadas u otorgadas por poderes publicos
mexicanos.
El artículo de nuestra autoría que
acompaña a la entrevista, comenta las potencialidades de las disposiciones
homólogas que contiene la Ley No. 42-08, sobre el particular.[1]
El pasado mes de
agosto, la Comisión Nacional de Defensa
a la Competencia, (PRO-COMPETENCIA o CNCD), publicó un conjunto de
guías, destinadas a orientar a los interesados, sobre una variedad de criterios
de Administración Pública, en materia de promoción y defensa de la competencia.
Entre ellas, se
incluye una Guía para la Revisión de
Actos Jurídicos Estatales. Art. 14 de la Ley No. 42-08 (en lo sucesivo
la “Guía”).
El Art. 14 de la Ley
No. 42-08, que establece:
“Artículo
14.- De la revisión de actos jurídicos estatales contrarios a la libre
competencia. Sin menoscabo de las facultades otorgadas a otras entidades
públicas, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia podrá dirigir un informe
público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de las medidas
correctivas sobre los posibles efectos contrarios a la competencia, de
las leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos
jurídicos emanados de los poderes públicos, cuyo objeto o efecto, inmediato o
mediato, sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa,
obstaculizando la competencia.”(Énfasis ANP).
La Guía señala:
“…tiene
por objeto orientar a los agentes económicos y al público en general sobre el
trabajo de la CNDC con relación a los Actos Jurídicos Estatales y, en
consecuencia, no tiene ningún carácter vinculante
En
tal sentido, la Comisión tiene facultad para revisar actos jurídicos estatales
contrarios a la libre competencia (Art. 14, Ley 42-08).
En
caso de identificarse restricciones acorde a la metodología propuesta en la
presente ficha, la Comisión emitirá un informe de recomendación no vinculante y
valorará hacer referencia al procedimiento establecido en el Reglamento,
específicamente de que “bien se trate de un acto jurídico del Estado o una ayuda
estatal”, la autoridad competente receptora de la opinión motivada de la
Comisión deberá en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, tomar acción
con respecto a las recomendaciones de la Comisión.
La Guía, es un
instrumento de Administración Pública propio de órganos reguladores de la
competencia que en este caso, tiene como intención proveer de orientación sobre
aspectos metodológicos útiles a los administrados, al momento de considerar
invocación al Art. 14.
El método propuesto por
la Guía se compone de 3 pasos:
1. Identificación
de los efectos potenciales negativos de la norma sobre competencia.
2. Justificación
de las restricciones a la competencia
3. Análisis
de las alternativas regulatorias.
Paso 1.
Para la Identificación de
los efectos potenciales negativos de la norma sobre competencia, la
Guía, siguiendo las recomendaciones de la
Guía de Herramientas para Evaluación
de la Competencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE), verifica la existencia de al menos cuatro
posibles impactos, que ameritan los efectos de la competencia referidos en el
Art. 14 de la Ley No. 42-08:
i.
Limita el número o variedad de proveedores.
ii.
Limita la capacidad competitiva de los
proveedores.
iii.
Reduce los incentivos de los proveedores de
competir vigorosamente.
iv.
Limita las alternativas e información
disponibles para los consumidores.
Cada uno de estos
posibles impactos contiene en la Guía,
una descripción de escenarios o presupuestos que informarían sobre su
existencia y posible verificación. Si
al verificar la lista, no se ha hallado ninguna restricción a la competencia,
será necesario justificar las razones que sustentan tal conclusión, antes de
dar el proyecto por analizado, explica la Guía.
Con lo cual, queda
claro que la enumaración no es limitativa, pero cualquier otra hipótesis debe
estar revestida de indicios razonables
de afectación a la libre empresa y competencia, con origen en un acto jurídico
estatal, como indica el Art. 14.
Paso 2.
A continuación, la
Guía señala un debido proceder para acceder a su paso No. 2, sobre justificación de
las restricciones de la competencia. En ese orden, indica:
Una
vez identificadas las restricciones a la competencia, el paso de justificación
trata de resolver la siguiente cuestión: ¿Qué razones justican la introducción
de restricciones a la competencia? En el análisis se debe:
a)
Presentar una definición clara y
detallada de los objetivos del proyecto;
b)
Exponer las causas que justifican la
necesidad de imponer dichas restricciones;
c)
Justificar la proporcionalidad de la
restricción.
La Guía se explica a sí misma, sobre el
sentido dado a cada uno de esos tres elementos, los que se corresponden con el
contenido de una instancia motivada de conformidad con las reglas del derecho
administrativo aplicables en la República
Dominicana.
Es oportuno
recordar, que el interesado en invocar las causales del Art. 14, para solicitar
a la CNDC, la elaboración un informe de evaluación, respecto de un
acto jurídico estatal, debe seguir las reglas de procedimiento administrativo,
ordenadas en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley No. 107-13. Es decir, aquella regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la
Administración Pública, los principios que sirven de sustento a esas relaciones
y las normas de procedimiento administrativo que rigen a la actividad
administrativa.
Las normas comunes
de procedimiento administrativo para el dictado de resoluciones singulares o acto administrativo, resultan
aplicables tanto a los interesados como a la propia CNDC. El informe de
evaluación solicitado para el examen de un caso concreto de ayuda estatal
previsto en el Art. 14, estaría contenido en una resolución singular pura y
dura, del Consejo Directivo de Pro-Competencia.
La Ley No. 42-08, no
establece reglas de procedimiento especiales para la aplicación de los aspectos
sustantivos normados por el Art. 14. Por tanto, la Ley No. 107-13, en el
capítulo señalado, suple ese vacío, y se convierte en la regla procesal
primaria para organizar ese procedimiento administrativo.
Paso 3.
Finalmente, un
razonable último paso previo para acceder a un informe de evalución de la CNDC, sobre una presunta una ayuda
estatal con los caracteres destacados por el Art. 14, que la Guía propone, es
el agotamiento de un Análisis de las Alternativas Regulatorias que se explica de la
siguiente manera:
“…valorar
si aquella elegida es la mejor de entre las alternativas disponibles, tratando
de garantizar que la alternativa elegida sea aquella que asegura razonablemente
el objetivo perseguido, minimizando los efectos negativos sobre la competencia.
A tales efectos, será necesario incluir en el análisis todas las opciones que
se han analizado así como las causas que justi can que la alternativa elegida
es la que supone menor impacto.”
Es dable que en un
caso concreto la CNDC, en lugar
de limitarse a dictar un informe de evaluación no vinculante, podría derivar de
los hechos y evidencias suministrados por el interesado, la oportunidad de
hacer uso de sus potestades sancionadoras por comisión de prácticas anticompetitivas.
Es decir, abrir una investigación de oficio
por posible comisión de prácticas anticompetitivas tipificadas y
sancionadas en la Ley No. 42-08, si advierte evidencias o indicios razonables de su
realización, y en consecuencia, intervenir de una manera más directa y eficaz,
en la remoción del objeto o efecto contrarios a la competencia.
Claro está, en mi
opinión, ese escenario sería posible si partes privadas son imputables por la infracción
a la Ley. Pero si el objeto o efecto anticompetitivo, reside en leyes,
reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados
de alguno de los poderes públicos, entiendo que el deber la CNDC de evacuar el informe de
evaluación sobrevive, independientemente las potestades sancionadoras
contra agentes en el mercado, que la solicitud del informe le permita al
organismo identificar.
De lo contrario, la CNDC únicamente estaría examinando y
corrigiendo las distorsiones en el proveniente de agentes en el mercado, es
decir, de las empresas beneficiarias de la ayuda estatal o acto jurídico estatal. Sin embargo, no habría
ponderado y analizado la causa raíz, o bien, la ayuda o acto jurídico estatal
que contiene o viabiliza la conducta anticompetitiva a uno o más actores
privados.
Finalmente, me
parece atendible y metodológicamente deseable que en cualquier caso la CNDC, a través de una resolución
motivada, responda al interesado promotor del informe de evaluación como
cuestión previa, si ha comprobado o no, méritos de la solicitud.
En caso afirmativo,
esto es, cuando la CNDC
considere que existen elementos suficientes para realizar el informe de evaluación, ese acto
administrativo de apertura de investigación
–aclaro, no de un proceso dirimente de un conflicto entre partes- sino de
aquel destinado a rendir informe no vinculante sobre posibles ayudas estatales
de carácter anticompetitivo, debería remitirse a todas partes con interés en el
resultado final del ese informe.
Esto incluye no solo
al solicitante, sino además al poder
público de cual dimana el acto jurídico estatal objeto de la
investigación; a otros competidores en ese mercado, cuya participación en
la oferta y la demanda serían ponderados por el informe CNDC; así como, a los consumidores de dicho bien o servicio organizado
a través de asociaciones de consumidores; y, a la agencia encargada proteger
los intereses tutelados de estos últimos, Pro-Consumidor. En consecuencia,
esa resolución de inicio de investigación para fines de evaluación, de un acto
jurídico estatal, debe hacerse pública.
Todo lo anterior,
tomando en consideración los criterios de fondo y de procedimiento, antes
mencionados y establecidos en las leyes Nos. 42-08 y 107-13, de las cuales, me
parece que los criterios de la Guía,
resultan un pertinente reflejo y complemento metodológico.
Las experiencias
internacionales antes comentadas, demuestran que el Art. 14, de la Ley No.
42-08, sobre ayudas o actos jurídicos estatales, es una poderosa disposición
legislativa, para promover cultura de competencia en las instancias
gubernamentales y en los mercados de la República Dominicana. Es esencial, para
la política pública de competencia, educar a los poderes públicos sobre el
objeto y efecto anticompetitivo, que en muchas ocasiones revisten los actos que
dimanan de instancias a su cargo.
Felicito a la CNDC por este valioso aporte.
Tratándose de un procedimiento administrativo novedoso en el ordenamiento
jurídico dominicano, la Guía
constituye una muy buena pieza instrumental de Administración Pública, en tanto
provee orientación y adelanta criterios ejecutivos razonables, de interés para
todas las partes potencialmente involucradas, en casos de esta naturaleza
jurídica.
Este es un
procedimiento administrativo tendente a evacuar una resolución singular que determinaría, conforme a la opinión
experta aunque no vinculante de la CNDC,
si una ayuda estatal concedida por ley, reglamento, ordenanza, norma,
resolución u otro acto jurídico estatal, contiene en su objeto o produce en sus
efectos, términos y condiciones contrarios a la libre y leal competencia. Por demás, un
derecho fundamental con garantías específicas.
Este capítulo de la
Ley No. 42-08, es muy probablemente, el desafío más importante de la política
de competencia de la República Dominicana.
4 de septiembre de
2016, Ciudad de México, México.
