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ACTUALIDAD REGULATORIA BOLETIN INFORMATIVO
25 de enero de 2014, Sto. Dgo., Rep. Dominicana, Año
VI, Vol I.
“Recomendaciones a
Pro-Competencia en torno a sus facultades reglamentarias, a seis años de la
promulgación de la Ley No. 42/08 de Defensa a la Competencia.”.
Por: Angélica Noboa (anoboa@npa.com.do).
Seis años después de promulgada la Ley No. 42/08 el 25 de enero de
2008, el inicio de su régimen aún pende del nombramiento del Director Ejecutivo
de la Comisión Nacional de Defensa a la
Competencia (Pro-Competencia). Sin embargo, existen importantes y
laboriosas tareas reglamentarias, atribuidas en la Ley a su Consejo Directivo,
que necesitan ser impulsadas.
La potestad reglamentaria, es un valioso componente de administración
de la Política de Competencia. Un proceso reglamentario que complemente los términos
de la Ley, eleva la calidad de la gestión estatal en pos de la competencia efectiva, en provecho de los
consumidores, así como la seguridad jurídica
de las transacciones empresariales.
La libre empresa y competencia, si bien es derecho fundamental
consagrado por la Constitución en su Art. 50, es un concepto amplio, y para
muchas circunstancias fácticas, indefinido, dada la escasa jurisprudencia
esclarecedora que ofrece la tradición judicial dominicana sobre el mismo.
Aunque Ley No. 42/08 establece las conductas anticompetitivas, y por
ende, ilegales, y con ello delimita la dimensión pasiva de ese derecho
fundamental, en la realidad de las transacciones comerciales, empresariales e
industriales entre las empresas pasibles de persecución, surgen con frecuencia
dudas respecto la razonabilidad económica de algún tratamiento concreto a dicha
ley, desde la mirada o interpretación eventual del regulador o el juez.
En ese orden, son numerosas las brechas informativas que una
anticipada reglamentación puede cerrar. Los organismos reguladores de la
defensa a la competencia en otros Estados, orientan constantemente a los
agentes económicos a través de reglamentos especiales, sobre la dimensión de la
tutela. Asimismo, publican memorias, lineamientos y otros documentos
informativos, pero es evidente que los reglamentos, son piezas básicas en el
conjunto normativo.
A modo de ejemplo, la Superintendencia
de Industria y Comercio de Colombia,
promovió un decreto[1]
reglamentario, que contiene mandato dirigido a aquellas autoridades
gubernamentales, con deber de informarle a dicho organismo, sobre los proyectos
de acto administrativo que se propongan expedir con fines de regulación, así
como, las reglas aplicables para que dicha
entidad
pueda rendir concepto previo, (especie de dictamen), acerca de
la potencial incidencia de la regulación sobre la libre competencia económica
en los mercados. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley No. 1340
de 2009, que en dicha nación dicta las Normas
de Protección a la Competencia.
Por su parte, la Comisión
Europea, órgano administrativo de la Unión
Europea, es prolija en la reglamentación de estándares de conducta en
materia de defensa a la competencia, a ser aplicada por sus estados miembros.
Desde la pasada década, la Comisión Europea ha dictado una copiosa
reglamentación sobre el estándar del Derecho de la Competencia, en diferentes
negocios jurídicos, tales como: tarjetas de crédito y sistemas de pago,
comercio de valores, intercambio de información en transporte marítimo de línea
regular, distribución de automóviles y sus servicios de post-venta, seguros,
pagos interbancarios, entre otros.
También ha dictado, previa consulta pública, importantes reglamentos
para la calificación de acuerdos horizontales de cooperación, licencias para
transferencia de tecnología, integración vertical y acuerdos verticales
restrictivos.
Sin lugar a dudas, la reglamentación ahorra recursos que de otro modo
sólo se invierten al seno de una investigación o juicio, con elevados riesgos
económicos y de reputación empresarial.
Será siempre menos costoso para el Estado y para las empresas,
discutir estándares reglamentarios, generales o específicos, allí donde sea
factible, que enfrentarse en batallas por demandas o investigación de oficio,
promovidas por alegada violación a la Ley.
En ese sentido, se recomienda al Consejo Directivo de Pro-Competencia,
dar a conocer a la opinión pública, en momento oportuno, la agenda
reglamentaria que agotará durante 2014, como lo hacen sus organismos
reguladores nacionales (e. g. Pro-Consumidor, INDOTEL).
En el caso de la Ley No. 42/08, la potestad reglamentaria del Consejo
Directivo de Pro-Competencia es facultativa, según los términos del Art. 31j)[2],
que la crea.
No obstante, la misma Ley, establece dos excepciones. Es decir, dos
casos en los que la facultad reglamentaria es un mandato de cumplimiento
obligatorio, instruido por Ley, en lugar de una política de gestión de las
autoridades a cargo.
Lo anterior significa que el Consejo Directivo de Pro-Competencia, está
obligado a:
1. Dictar el “Reglamento
de Aplicación”, previsto en el Art. 68 de la Ley; así como,
2. El “Marco
Institucional Complementario”, establecido en el Art. 69.
Desde el año 2011, la Comisión ha iniciado la consulta pública para el
“Reglamento de Aplicación”, pero todavía no se conocen las piezas que conformarán
el “Marco Institucional Complementario”.
La propia diligencia del Consejo Directivo, al sacar a consulta pública
el “Reglamento de Aplicación”, pese a que, de
facto, la Ley no ha podido entrar en plena vigencia, hace admisible
entender que el Consejo Directivo tampoco necesita esperar para continuar el
cumplimiento de dicho mandato reglamentario.
Ambas disposiciones legales pertenecen al “Título Transitorio” de la
Ley. Hemos de notar que se prevé en el Art. 69 un plazo de 2 años, a partir de
la entrada en vigencia de la Ley, para completar el Marco Regulatorio
Complementario.
Al margen del prolongado proceso de habilitación del organismo,
situación que escapa al control de su equipo directivo, la Comisión debe
apurarse en invertir los recursos técnicos y presupuestales con los que ya
cuenta, en organizar y sacar a consulta pública ese corpus reglamentario. De lo contrario, surgirán muchas confusiones,
sobre todo, en los sectores regulados, por efecto de cruce o colisión con sus
leyes especiales.
De igual manera, urge un acuerdo interinstitucional de cooperación
entre el Instituto Nacional de Protección
al Consumidor (Pro-Consumidor) y la Pro-Competencia, para que la segunda,
asuma debidamente las facultades que le son propias en importantes conflictos
hasta la fecha, únicamente enfrentados por Pro-Consumidor desde las
atribuciones que le confiere la Ley No. 358/05, pero con notorio impacto en el ámbito
de la Ley No. 42/08. (e. g.
reiteradas denuncias por indicios razonables de prácticas
anticompetitivas en la venta de pollos).
De acuerdo con el Art. 69, Pro-Competencia debe convocar a las
dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía,
hidrocarburos, transporte aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones,
derechos de Propiedad Intelectual (Derecho de Autor y de Propiedad Industrial),
servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (servicios
bancarios, seguros, pensiones y mercados de valores), para revisar, proponer y
dictar, en forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el
funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales.
En las siguientes entregas analizaremos, uno a uno, el contenido
reglamentario de las piezas propuestas por el Art. 69; mientras, exhortamos al
Consejo Directivo de Pro-Competencia a reanudar y concluir la consulta pública
del “Reglamento de Aplicación” e iniciar las del “Marco Regulatorio
Complementario”.
[1] No. 2897 del 5 de agosto de
2010.
[2] Art. 31. De las Facultades
del Consejo Directivo. La Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, podrá a
través de su Consejo Directivo. (…) j. Dictar resoluciones reglamentarias de carácter general
y de carácter especial en las materias de su competencia…”.
