“Recomendaciones a Pro-Competencia en torno a sus facultades reglamentarias, a seis años de la promulgación de la Ley No. 42/08 de Defensa a la Competencia.”.

 

N  O  B   O   A    P  A  G  Á  N   A  B  O  G  A  D  O  S

ACTUALIDAD REGULATORIA _{BOLETIN INFORMATIVO}

25 de enero de 2014, Sto. Dgo., Rep. Dominicana, Año VI, Vol I.

“Recomendaciones a Pro-Competencia en torno a sus facultades reglamentarias, a seis años de la promulgación de la Ley No. 42/08 de Defensa a la Competencia.”.

Por: Angélica Noboa (anoboa@npa.com.do).

Seis años después de promulgada la Ley No. 42/08 el 25 de enero de 2008, el inicio de su régimen aún pende del nombramiento del Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia). Sin embargo, existen importantes y laboriosas tareas reglamentarias, atribuidas en la Ley a su Consejo Directivo, que necesitan ser impulsadas.

La potestad reglamentaria, es un valioso componente de administración de la Política de Competencia. Un proceso reglamentario que complemente los términos de la Ley, eleva la calidad de la gestión estatal en pos de la competencia efectiva, en provecho de los consumidores, así como la seguridad jurídica de las transacciones empresariales.

La libre empresa y competencia, si bien es derecho fundamental consagrado por la Constitución en su Art. 50, es un concepto amplio, y para muchas circunstancias fácticas, indefinido, dada la escasa jurisprudencia esclarecedora que ofrece la tradición judicial dominicana sobre el mismo.

Aunque Ley No. 42/08 establece las conductas anticompetitivas, y por ende, ilegales, y con ello delimita la dimensión pasiva de ese derecho fundamental, en la realidad de las transacciones comerciales, empresariales e industriales entre las empresas pasibles de persecución, surgen con frecuencia dudas respecto la razonabilidad económica de algún tratamiento concreto a dicha ley, desde la mirada o interpretación eventual del regulador o el juez.

En ese orden, son numerosas las brechas informativas que una anticipada reglamentación puede cerrar. Los organismos reguladores de la defensa a la competencia en otros Estados, orientan constantemente a los agentes económicos a través de reglamentos especiales, sobre la dimensión de la tutela. Asimismo, publican memorias, lineamientos y otros documentos informativos, pero es evidente que los reglamentos, son piezas básicas en el conjunto normativo.

A modo de ejemplo, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, promovió un decreto[1] reglamentario, que contiene mandato dirigido a aquellas autoridades gubernamentales, con deber de informarle a dicho organismo, sobre los proyectos de acto administrativo que se propongan expedir con fines de regulación, así como, las reglas aplicables para que dicha entidad pueda rendir concepto previo, (especie de dictamen), acerca de la potencial incidencia de la regulación sobre la libre competencia económica en los mercados. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley No. 1340 de 2009, que en dicha nación dicta las Normas de Protección a la Competencia.

Por su parte, la Comisión Europea, órgano administrativo de la Unión Europea, es prolija en la reglamentación de estándares de conducta en materia de defensa a la competencia, a ser aplicada por sus estados miembros.

Desde la pasada década, la Comisión Europea ha dictado una copiosa reglamentación sobre el estándar del Derecho de la Competencia, en diferentes negocios jurídicos, tales como: tarjetas de crédito y sistemas de pago, comercio de valores, intercambio de información en transporte marítimo de línea regular, distribución de automóviles y sus servicios de post-venta, seguros, pagos interbancarios, entre otros.

También ha dictado, previa consulta pública, importantes reglamentos para la calificación de acuerdos horizontales de cooperación, licencias para transferencia de tecnología, integración vertical y acuerdos verticales restrictivos.

Sin lugar a dudas, la reglamentación ahorra recursos que de otro modo sólo se invierten al seno de una investigación o juicio, con elevados riesgos económicos y de reputación empresarial.

Será siempre menos costoso para el Estado y para las empresas, discutir estándares reglamentarios, generales o específicos, allí donde sea factible, que enfrentarse en batallas por demandas o investigación de oficio, promovidas por alegada violación a la Ley.

En ese sentido, se recomienda al Consejo Directivo de Pro-Competencia, dar a conocer a la opinión pública, en momento oportuno, la agenda reglamentaria que agotará durante 2014, como lo hacen sus organismos reguladores nacionales (e. g. Pro-Consumidor, INDOTEL).

En el caso de la Ley No. 42/08, la potestad reglamentaria del Consejo Directivo de Pro-Competencia es facultativa, según los términos del Art. 31j)[2], que la crea.

No obstante, la misma Ley, establece dos excepciones. Es decir, dos casos en los que la facultad reglamentaria es un mandato de cumplimiento obligatorio, instruido por Ley, en lugar de una política de gestión de las autoridades a cargo.

Lo anterior significa que el Consejo Directivo de Pro-Competencia, está obligado a:

1.    Dictar el “Reglamento de Aplicación”, previsto en el Art. 68 de la Ley; así como,

2.    El “Marco Institucional Complementario”, establecido en el Art. 69.

Desde el año 2011, la Comisión ha iniciado la consulta pública para el “Reglamento de Aplicación”, pero todavía no se conocen las piezas que conformarán el “Marco Institucional Complementario”.

La propia diligencia del Consejo Directivo, al sacar a consulta pública el “Reglamento de Aplicación”, pese a que, de facto, la Ley no ha podido entrar en plena vigencia, hace admisible entender que el Consejo Directivo tampoco necesita esperar para continuar el cumplimiento de dicho mandato reglamentario.

Ambas disposiciones legales pertenecen al “Título Transitorio” de la Ley. Hemos de notar que se prevé en el Art. 69 un plazo de 2 años, a partir de la entrada en vigencia de la Ley, para completar el Marco Regulatorio Complementario.

Al margen del prolongado proceso de habilitación del organismo, situación que escapa al control de su equipo directivo, la Comisión debe apurarse en invertir los recursos técnicos y presupuestales con los que ya cuenta, en organizar y sacar a consulta pública ese corpus reglamentario. De lo contrario, surgirán muchas confusiones, sobre todo, en los sectores regulados, por efecto de cruce o colisión con sus leyes especiales.

De igual manera, urge un acuerdo interinstitucional de cooperación entre el Instituto Nacional de Protección al Consumidor (Pro-Consumidor) y la Pro-Competencia, para que la segunda, asuma debidamente las facultades que le son propias en importantes conflictos hasta la fecha, únicamente enfrentados por Pro-Consumidor desde las atribuciones que le confiere la Ley No. 358/05, pero con notorio impacto en el ámbito de la Ley No. 42/08. (e. g.  reiteradas denuncias por indicios razonables de prácticas anticompetitivas en la venta de pollos).

De acuerdo con el Art. 69, Pro-Competencia debe convocar a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transporte aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de Propiedad Intelectual (Derecho de Autor y de Propiedad Industrial), servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (servicios bancarios, seguros, pensiones y mercados de valores), para revisar, proponer y dictar, en forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales.

En las siguientes entregas analizaremos, uno a uno, el contenido reglamentario de las piezas propuestas por el Art. 69; mientras, exhortamos al Consejo Directivo de Pro-Competencia a reanudar y concluir la consulta pública del “Reglamento de Aplicación” e iniciar las del “Marco Regulatorio Complementario”.

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[1] No. 2897 del 5 de agosto de 2010.

[2] Art. 31.  De las Facultades del Consejo Directivo. La Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, podrá a través de su Consejo Directivo. (…) j. Dictar resoluciones reglamentarias de carácter general y de carácter especial en las materias de su competencia…”.