Comentarios al proyecto de Reglamento de Aplicación a la Ley de Competencia (Segunda Convocatoria de Pro-Competencia).

N  O  B   O   A    P  A  G  Á  N   A  B  O  G  A  D  O  S

ACTUALIDAD REGULATORIA
 _{BOLETIN INFORMATIVO}

19 septiembre 2013, Sto. Dgo., R.D., Año V, Volumen VI

September 19th, 2013, Sto. Dgo, D.R., Year V, Volume VI

Comentarios al proyecto de Reglamento de Aplicación a la Ley de Competencia (Segunda Convocatoria de Pro-Competencia). Por: A. Noboa En esta ocasión, nos concentraremos en observaciones puntuales relacionadas con la materia sustantiva de la propuesta reglamentaria, a sabiendas de que, con posterioridad a la publicación de su aviso, fue promulgada la Ley de los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y Procedimiento Administrativo, No. 107-13.  Al modificar dicha ley algunas disposiciones procesales de la Ley No. 42-08, es justo dar oportunidad a la institución para estudiar el modo en que el cambio legislativo impacta el contenido de la reglamentación. Por demás, felizmente, mucho de los principios y criterios normativos de la nueva ley, ya aparecen en la propuesta reglamentaria publicada por ese Honorable Consejo. En ese sentido, a continuación enumeramos los artículos objeto de nuestros comentarios: Art. 2.- Definiciones. Art. 3.- Deber de colaboración e información. Art. 5.- Del abuso de posición dominante. Art. 6.- Competencia Desleal contra consumidores finales. Art. 7.- Competencia Desleal vinculada a derechos de la Propiedad Industrial. Art. 11. Revisión de actos jurídicos estatales y ayudas estatales. Art. 13. Facultades de la Comisión. Art. 12. Coordinación con los entes reguladores de mercado. COMENTARIOS Y OBSERVACIONES. Artículo 2. Definiciones.- Agente económico TEXTO PROPUESTO: “Agente económico: Toda persona o grupo de personas, físicas o jurídicas, privadas o públicas, que participan en la actividad económica. Se entenderá también como agentes económicos a las asociaciones empresariales, gremiales, profesionales, técnicas y cualquier otro tipo de organización o asociación, en la medida en que sus actuaciones, decisiones o estrategias puedan tener incidencia en cualquier aspecto del mercado.” Comentario: Sugerimos un ajuste en la última oración de dicha definición, para que la previsión reglamentaria propuesta, sea consistente con el carácter conductual de las prohibiciones establecidas en la Ley No. 42-08. SUGERENCIA: “….en la medida en que sus actuaciones, decisiones o estrategias puedan tener impacto en el funcionamiento del mercado.” Competencia Efectiva. “TEXTO PROPUESTO: “Competencia efectiva. Es la participación competitiva entre agentes económicos en un mercado, a fin de servir una porción determinada del mismo, mediante el mejoramiento de la oferta en calidad y precio en beneficio del consumidor. La competencia efectiva asume la participación competitiva entre los agentes económicos que actúan como oferentes y como demandantes.” (Enfasis nuestro). La definición de competencia efectiva, es un concepto jurídico indeterminado, consagrado en la Ley No. 42-08. No debe ser modificada por la vía reglamentaria, con nuevas condiciones, que apliquen, de manera general, a todos los casos. Lo anterior no impide a Pro-Competencia, al ponderar actos administrativos que decidan sobre casos concretos objeto de su análisis, incluir estimaciones como la agregada en la propuesta. Por lo tanto, sugerimos eliminar la parte sombreada más arriba, sin que dicha sugerencia implique una corrección a la idea contenida en la oración. Consumidor, consumidor final y consumidor intermedio TEXTOS SUGERIDOS: “Consumidor: Persona natural o jurídica, pública o privada, que demanda productos o servicios para su uso en procesos de producción, distribución y comercialización o para su consumo final. Consumidor final: Persona natural o jurídica, pública o privada que adquiera, consuma, utilice o disfrute  productos y servicios, a título oneroso, como destinatario final de los mismos para fines personales, familiares o de su grupo social. Consumidor Intermedio: Persona natural o jurídica, pública o privada que adquiera, almacene, consuma o utilice productos o servicios con el fin de integrarlos a un proceso de producción, transformación, comercialización o servicios a tercero.” Nos adherimos totalmente a la posición de la Asociación Nacional de Jóvenes Empresarios (ANJE), en el sentido de que la definición legal de consumidor no debe ser distinta a la ya establecida en la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario, No. 358-05. Es preciso recordar que ambas leyes resultan complementarias; cada una participa en el sistema de los derechos fundamentales desde contenido y alcance, estableciendo principios, normas, garantías y procedimientos en virtud de la Constitución Económica. Libre Competencia TEXTO SUGERIDO: “Libre competencia: Es la posibilidad de acceder a los mercados, a ofertar bienes y servicios, dada la inexistencia de barreras artificiales creadas al ingreso de potenciales competidores. La libre competencia también requiere la posibilidad de acceder a los mercados a demandar bienes y servicios, sin que existan barreras artificiales al ingreso de potenciales demandantes.” Reiteramos el mismo comentario antes expresado acerca de la definición de competencia efectiva.  Pro-Competencia tendrá incontables oportunidades para ampliar sus criterios sobre el concepto de libre competencia, que servirán como valiosos precedentes. En tanto, se debe mantener intacta, la definición normativa de la Ley No. 42-08. Artículo 3. Deber de colaboración. TEXTO SUGERIDO: “Artículo 3.- Deber de colaboración e información: Atendiendo al ámbito de aplicación descrito en el artículo 3 de la Ley y de conformidad con las facultades otorgadas a la Comisión, los agentes económicos, sean estos personas físicas o jurídicas, y los órganos e instituciones de la Administración Pública tienen el deber de colaborar con la Comisión por lo que están obligados a proporcionar, cuando ésta lo requiera, toda clase de información y documentación de la que dispongan, a los fines de llevar a cabo las investigaciones, acciones y procedimientos previstos en la Ley. Este deber de colaboración se reconoce sin perjuicio del derecho del agente económico de requerir mediante solicitud motivada, la clasificación de alguna documentación o información como confidencial. El agente económico no estará obligado a revelar información sobre fórmulas, invenciones, o programas y planes para la futura promoción y venta de sus productos y servicios.” (Enfasis nuestro). Reiteramos el mismo comentario antes expresado en nuestro Escrito de comentarios y observaciones al proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08, “General de Defensa a la Competencia publicado por PRO-COMPETENCIA” en  fecha 23 de julio de 2012 para fines de consulta”,  de fecha 21 de agosto de 2012 depositado y recibido en Pro-Competencia, en ocasión de la Primera Convocatoria de consulta pública, para discusión del Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08.  Pro-Competencia carece de poderes legales para solicitar a los agentes económicos –en cualquier momento, sin que se haya ordenado la apertura de una investigación een losn los presupuestos establecidos por la Ley No. 42/08- solicitar informaciones señaladas en el nuevo artículo 3 propuesto en la Segunda Convocatoria de Consulta Pública. Menos aún para multarles en caso de negativa. Por demás, es una incorrecta aplicación de la técnica de remisión normativa, pretender la derivación de tal facultad, desde un artículo 3 de la Ley No. 42-08, que no establece normas facultativas a la Comisión, sino que versa acerca del Ámbito de la Ley. Esta es la observación más importante y delicada, que con debido respeto, reiteramos al Honorable Consejo. La Comisión no debe intentar incluir por la vía reglamentaria, esta vez a través de una improcedente remisión normativa del Art. 3 de la Ley No. 42-08, facultades que no están organizadas con tal amplitud en la Ley. Pro-Competencia debe mantenerse en la legalidad y evitar que el acto administrativo a ser dictado, viole la Constitución de la República. Insistimos que la medida reglamentaria propuesta, no resulta necesaria, dado que la Ley No. 42-08, otorga a la institución –con el auxilio del ministerio público- importantes oportunidades procesales para investigar a todo agente económico, siempre que haya indicios razonables de comisión de prácticas anticompetitivas. Artículo 5.- Abuso de Posición Dominante “TEXTO SUGERIDO: Del abuso de posición dominante: De conformidad con la cláusula general establecida en el artículo 6 de la Ley se considerarán como abuso de posición dominante, en adición a las establecidas en el mismo y sin carácter limitativo, las realizadas por agentes económicos con posición dominante en un mercado relevante, tales como: el establecimiento de precios predatorios y el aumento artificial de costos a sus competidores. La parte denunciante deberá presentar indicios de que (i) la conducta denunciada tiene efectos anticompetitivos; y (ii) la capacidad individual o colectiva del o los agentes, para crear barreras.” (Enfasis nuestro). La creación de nuevos tipos de conductas anticompetitivas por la vía reglamentaria o bien, modalidades de actos de abuso de posición dominante, como las sombreadas, constituye una grave violación al Principio de Tipicidad, por las razones ya expuestas en nuestro escrito del día 21 de agosto de 2012. Recomendamos su eliminación. Art.  6.- Competencia Desleal contra consumidores finales. TEXTO SUGERIDO: Artículo 6.-Competencia Desleal contra consumidores finales: De conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 3, tanto de la Ley, como de la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario, No. 358-05, la investigación de los actos de competencia desleal realizados en perjuicio de un consumidor final será competencia exclusiva del Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor, “Pro Consumidor”. Esta propuesta contiene un error de interpretación de la Ley No. 42-08, así como de la Ley No. 358-05 y por tanto debe ser eliminada. Los actos de competencia desleal que afecten a consumidores finales tipificados en el Capítulo III de la Ley No. 42-08, deben ser atendidos por Pro-Competencia, si acaso el consumidor acude a ese órgano en virtud de lo que establece el Art. 12 de la Ley No. 42-08. Pro-Competencia no puede renunciar a una atribución ordenada por ley en un reglamento. En adición, los actos de competencia desleal, establecidos en la Ley de Defensa a la  Competencia, no son coincidentes con los consagrados en la Ley de Protección al Consumidor. Sí podrían ambas instituciones, en aras de proveer la administración de la justicia expedita que los consumidores finales merecen, convenir mediante un reglamento o disposición especial, que en aquellas materias comunes, haya una coordinación entre ambas instituciones. Art. 7.- Competencia Desleal vinculada con derechos de Propiedad Industrial. Artículo 7.- Competencia Desleal vinculada con derechos de Propiedad Industrial: La determinación de la existencia de actos de competencia desleal realizados a partir del registro de derechos de propiedad industrial, será competencia de la Oficina Nacional de Propiedad Industrial (ONAPI) en relación con los actos realizados, la autoridad judicial competente, de conformidad con el artículo 183 de la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial. La propuesta, si bien es aceptable necesita ser mejor definida, para evitar confusiones respecto de la vigencia del Art. 12 de la Ley de Competencia, que otorga facultades a Pro-Competencia, que no pueden ser modificadas por la vía reglamentaria.  Con apoyo de la disposición transitoria del Art. 69 de la Ley No. 42-08, ambas instituciones, ONAPI y Pro-Competencia, deben formular una reglamentación conjunta, que explique el orden procesal administrativo a ser seguido por los administrados, tomando en consideración la materia de ambas leyes, tanto la de Propiedad Industrial como la de Competencia, y los principios establecidos en la nueva Ley No. 107-13. Más que un artículo, en nuestra opinión, el tema merece una reglamentación especial. Proponemos que este reglamento simplemente deje pautada su necesidad. Art. 11.- Revisión de actos. TEXTO SUGERIDO: “Art. 11.- Revisión de actos jurídicos estatales y ayudas estatales: A los efectos de los artículos 14 y 15 de la Ley, la Comisión podrá revisar, elaborar informes y consultas respecto de los actos jurídicos estatales y las ayudas estatales que tengan por objeto o efecto restringir y obstaculizar la competencia, así como dirigir a las entidades de la administración pública propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia libre y efectiva derivadas de su actuación o para el mantenimiento o restablecimiento de la competencia en los Mercados.” Como podrá evaluar Pro-Competencia, al considerar los nuevos principios y normas contenidos en la Ley No. 107-13, toda potestad –incluso las potestativas como las del Art. 14 de la ley, no así las del Art. 15- necesitan ser debidamente motivadas. La dilación o rechazo injustificados de solicitudes de revisión de actos, de conformidad a lo que establecen los mencionados artículos de la ley, podrían traducirse en denegación de justicia administrativa. Por tales motivos, y dada la suprema importancia del tema de las Ayudas Estatales en un régimen de abogacía de la competencia, tal como se ha desarrollado en otras jurisdicciones, y con la oportuna promulgación de la Ley No. 107-13, recomendamos organizar como lo ha hecho la Unión Europea un procedimiento administrativo (por supuesto, no sancionador) para la atención de este mandato establecido por Ley. Art. 13. Facultades de la Comisión. TEXTO PROPUESTO: d) Requerir por escrito a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, los datos, informaciones, documentaciones y colaboración pertinente, señalando el plazo correspondiente para su presentación y otorgando confidencialidad sobre los mismos, a solicitud de parte interesada. Pro-Competencia, ni ningún órgano de la Administración Pública creado por ley, puede atribuirse a sí misma facultades. Si el propuesto artículo 13 del reglamento se limitara a reiterar las mismas facultades ya establecidas en la legislación que crea a Pro-Competencia y establece el límite de sus actuaciones, no nos preocupara más que por un tema de economía de redacción. Sin embargo, lamentamos tener que destacar que el literal d) propuesto, es una peligrosa alteración del Art. 31h) de la Ley No. 42-08, que de manera expresa e inequívoca, remite al escenario del Art. 46, para dotar a la Comisión facultades para solicitar informaciones a los agentes económicos. Pro-Competencia debe apresurarse en eliminar esa disposición, violatoria de las disposiciones constitucionales que rigen los actos de la Administración Pública, a través del Principio de Legalidad. Art. 14. Coordinación  con otros entes reguladores. Literal c) TEXTO PROPUESTO: “c) El ente regulador de mercado receptor de la opinión motivada de la Comisión deberá, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, implementar las recomendaciones requeridas por la Comisión, si las hubiere, o informar por escrito las recomendaciones que no adoptará y cuáles son los fundamentos para no hacerlo.” El espíritu y letra del Art. 20 de la ley, es crear un mecanismo de consulta obligatoria del órgano regulador sectorial a Pro-Competencia. Sin embargo, una vez que Pro-Competencia remita su dictamen motivado, no queda ninguna obligación de cumplimiento para el órgano regulador sectorial. Nos parece, quizás, que la intención de Pro-Competencia es proponer que el acto jurídico a ser dictado por el órgano regulador sectorial, ya sea para la solución de un conflicto o para dictar un reglamento relacionado con la materia del derecho de la competencia, incluya el dictamen otorgado por Pro-Competencia. En caso de no acoger las recomendaciones del dictamen, el órgano regulador sectorial, debe motivar esa decisión. Sugerimos una reformulación del texto propuesto en ese sentido Una vez más sugerimos, en aras de elevar a un mayor grado el intercambio consultivo, celebrar al menos una audiencia pública o reuniones técnicas con los miembros de la Comisión y los participantes en el proceso. Finalmente queremos mencionar, que es importante que la resolución que intervenga, incluya entre sus documentos vistos y antecedentes, todos los documentos producidos por Pro-Competencia y presentados por las partes interesadas, para su debida motivación.