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B O A P A G Á
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A D O S
ACTUALIDAD REGULATORIA BOLETIN INFORMATIVO
8 de junio de 2013, Sto. Dgo., Rep. Dominicana, Año V, Volúmen V.
EL CONSUMIDOR PIERDE DOS VECES.
Por: A. Noboa (anoboa@npa.com.do).
Por: A. Noboa (anoboa@npa.com.do).
El pasado 29 de mayo, la Segunda Sala del Tribunal
Superior Administrativo, dictó la sentencia No. 183-2013, mediante la cual establece,
la inexistencia de potestad sancionadora en provecho del Instituto Nacional de Protección a los Derechos del Consumidor (Pro-Consumidor), para
fijar las multas administrativas establecidas en el Art. 112 de la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor y Usuario, No. 358-05
Dicho Tribunal, determina ese criterio de derecho, en ocasión de un recurso contencioso administrativo interpuesto por una
empresa proveedora de gas licuado de petróleo (GLP), sujeta a una investigación de oficio, llevada a cabo
por la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor, en coordinación con la Dirección Nacional de Normas de Sistemas y Calidad (DIGENOR). La
empresa, había sido investigada por gravísimas violaciones a la mencionada Ley,
relacionadas con la adulteración de dispensadores de gas y de sus sistemas de
medición del producto servido, en detrimento del precio pagado por los
consumidores.
El mencionado caso, junto con otros, seguidos contra
un grupo numeroso de empresas del mismo sector a mediados del pasado año,
investigadas por el organismo regulador encargado de velar por los derechos de
los consumidores en las relaciones de consumo, consternó a toda la población
al revelarse la magnitud del daño económico ocasionado con las adulteraciones a
los usuarios de ese servicio.
Es justo reconocer que la opinión pública respaldó
el serio compromiso mostrado por esa Agencia y su Directora Ejecutiva, la Lic.
Altagracia Paulino, al permanecer alerta a las conductas empresariales contrarias a
intereses colectivos y difusos de los consumidores, tutelados en su ley orgánica.
Así las cosas, la Dirección Ejecutiva de
Pro-Consumidor, instruía un expediente contra esa empresa, sobre
irregularidades en las condiciones de prestación de ese producto básico de la
canasta familiar, en coordinación con DIGENOR, potestad –la de investigar- claramente atribuida en el Art. 19c[1],
de la Ley No. 258-05.
Aunque las otras empresas investigadas, según
declaración de la Lic. Paulino, decidieron pagar la multa, esta otra, por el
contrario, recurrió la decisión que la contiene ante el mencionado Tribunal.
Si bien la empresa recurrente cuestiona en el
cuerpo de su escrito, elementos relacionados con los hallazgos y procedimiento
de la investigación, el Tribunal, sobre ese particular, se limita a reconocer
la facultad de la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor para investigar tales
hechos.[2]
La revocación que ordena el Tribunal, del acto
administrativo dictado por Pro-Consumidor, por el contrario, se concentra en la
multiplicidad de roles jugados por un órgano de Pro-Consumidor, su Dirección
Ejecutiva, o como bien sintetizan los magistrados autores de la importante
sentencia, por haber servido esa instancia a la vez de “juez y parte”.[3]
La conducta empresarial de la proveedora de GLP fue
multada por el mismo acto administrativo que concluye la investigación en
cuestión; esto es, la Res. DE No. 284-2012, que contiene tanto el informe de investigación, como la
condenación al pago de las mencionadas multas.
Con una clara pero a la vez sencilla ponderación,
sin rebuscamientos excesivos, la Segunda Sala del Tribunal Superior
Administrativo, anula el mencionado acto administrativo dictado por la
Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor, por resultar contrario al Principio de Tutela Judicial Efectiva y
Debido Proceso, consagrado en el Art. 69 de la Constitución o bien, por “carecer de
habilitación legal para sancionar administrativamente", según reza
el dispositivo de la sentencia.
Al recibo de la notificación de la citada sentencia,
la Lic. Altagracia Paulino, acude durante varios días, a modo de “media
tour” a distintos medios de comunicación, para anunciar que dicha
decisión será recurrida por el organismo regulador. Además, expresa duras
críticas contra los magistrados que constituyen la Segunda Sala del Tribunal
Superior Administrativo, autores del fallo, al punto de poner en entredicho su
independencia, cuando dice que existe una “mano
invisible” detrás de la decisión judicial adoptada por ellos.
Entre las opiniones reiteradas por la Directora
Ejecutiva de Pro-Consumidor en diversos medios, la Lic. Paulino menciona que:
1. En su
opinión jurídica, la institución sí tiene la potestad sancionadora para fijar
multas administrativas, reconocida por Ley No. 358-05.
2. En tal
sentido, considera que Pro-Consumidor es
una la “1ra. instancia” en los conflictos en la materia y el Tribunal Superior
Administrativo funciona como tribunal de “apelación”.
3. Específicamente
en el programa radial “12 y 2” de la emisora la 91.1, conducido por los
comunicadores Sergio Carlo y Karina Larrauri, la funcionaria pública declaró a
estos, que el Tribunal debió ser “elegante”; en lugar de decidir en el modo que lo hizo,
para no afectar a Pro-Consumidor, debió mejor, declararse incompetente, para
que otra instancia resolviera el caso.
4. En
entrevista realizada el matutino televisivo “El Día”, al ser inquirida por el
periodista Huchi Lora, en el sentido de si, en su opinión, Pro-Consumidor goza
o no de esa facultad dada por ley, la respuesta de la funcionaria fue que sí, pues existe un “nuevo
derecho” y que del mismo modo que el INDOTEL o la DGA pueden multar, también lo
puede hacer Pro-Consumidor.
5. En ese
mismo programa de noticias, la Directora Ejecutiva, afirmó que la Ley No. 358-05
no puede ser declarada inconstitucional, porque protege los derechos
fundamentales de los consumidores.
6. Finalmente,
en incontables medios radiales, televisivos, así como la prensa escrita, la
Lic. Paulino, decepcionada, ha declarado que, sin esa potestad sancionadora, es
mejor cerrar Pro-Consumidor.
Los méritos administrativos alcanzados por Pro-Consumidor
durante la gestión de su Directora Ejecutiva, la Lic. Altagracia Paulino, son
de innegable valor.
Lleva mérito la funcionaria en la positivización de
los derechos fundamentales que favorecen a los consumidores de bienes y
servicios, así como en la organización de la estructura organizativa de su
agencia reguladora. Me permito agregar, que la Lic. Paulino es, además, una
dama de muy fino trato.
Por tales motivos, una gran luchadora por el bien de
la mayoría, ni se debe dar por vencida, por la crítica institucional y
democrática, que proviene de un órgano de otro poder del Estado, actuando
dentro de sus atribuciones; ni debe cegarse en una crítica apasionada y desbordada
contra sus autores.
Lamentablemente, en la exposición de su punto de
vista jurídico e institucional, la Lic. Paulino, comete graves errores que exhorto revisar.
Me animo a comentarlos antes de que se produzca el
fallo definitivo de la Suprema Corte de Justicia sobre el particular, pues el
debate pausado y respetuoso, es saludable y oportuno.
Una desviada comprensión del contenido, alcance y
mecanismos de la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores y Usuarios, es un tema de interés público, máxime en el intercambio de ideas, interviene la funcionaria encargada de su fiscalización y control.
Con el misma prerrogativa que la Lic. Paulino
expresa su opinión crítica acerca del fallo del Tribunal Superior
Administrativo, otros actores e intérpretes de la ley, pueden y deben hacer uso
del derecho a la opinión, sin ser atacados por ella, ante ese sólo hecho, de
malsanos propósitos. Eso se traduce en una mera intolerancia a la crítica, en
especial, respecto de aquellos que al opinar, cuidan su lenguaje y exponen sus
ideas con altura y buena ponderación.
Veamos uno a uno, los argumentos planteados por la
Directora Ejecutiva de Pro-Consumidor.
1. La Lic. Paulino entiende que Pro-Consumidor tiene
facultad legal para imponer multas administrativas. Sin embargo, son los
Juzgados de Paz quienes de manera clara y exclusiva, están atribuidos, según el
Art. 132[4] de
la Ley No. 358-05, para conocer de las infracciones establecidas en la Ley.
Resulta muy evidente también, que el Art. 112[5],
al establecer las multas administrativas, fijadas en el caso de examen por
Pro-Competencia, se refiere reiteradamente a las mismas como lo que estas son: infracciones.
Si existen dudas acerca de la intención del legislador, el Art.
19, despeja cualquier mala interpretación sobre el alcance de la actuación que
compete a la Dirección Ejecutiva, en procesos como el seguido a la empresa de
suministro de GLP.
Mientras el ordinal d), que antes he citado, otorga
facultad a la Dirección Ejecutiva para iniciar la investigación, el ordinal g)[6]
del mismo artículo que contiene el conjunto de facultades que asisten a dicha
función, establece una visiblemente delimitada línea fronteriza a la
competencia, no sólo de la Dirección Ejecutiva sino a toda la entidad administrativa
para actuar, pues, obliga a someter los infractores ante las instancias
judiciales a fines de juzgamiento y eventual condenación.
En síntesis, como menciona el Tribunal en su
sentencia en el caso que le fue sometido a su control, el acto
administrativo dictado por la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor, no cumple con el Principio de Legalidad, que debe revestir todo acto que dimana de autoridades
encargadas de poderes públicos, según consagra la Constitución.
Sin embargo, la Lic. Paulino es categórica
en sus declaraciones, y expone que el estudio que junto a su equipo legal, han
agotado del conjunto normativo llega a otras conclusiones. Consideran que el
tribunal se ha equivocado al inadvertir el contenido Art. 115[7]
de la Ley, el cual, a decir de ellos, integra esa facultad a favor del
organismo.
Preciso es mencionar que la redacción del Art.
115 es gris, más no confusa. Pese a
su precaria redacción, se entiende que
se refiere a las medidas de coerción contenidas en otro articulo de la Ley -el 111- a cargo de Pro-Consumidor; mientras el Párrafo II, deja más claro que
esta disposición procesal no se refieren a las sanciones.
No obstante, aún cuando se acuda a una
literalmente desviada interpretación del Art. 115, que por demás, indica que se
trata de una solicitud, para forzar la “legalidad” de Pro-Consumidor para fijar
las multas económicas impuestas en el caso de examen, basta entender –como lo ha hecho el Tribunal- que la interpretación pretendida es
absolutamente contraria al Principio
Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso; y agrego, es de
una hermenéutica constitucional absurda, pues desconoce también el Principio de Objetividad, consagrado en
la Carta Magna.
El órgano investigador o instructor y el
encargado del juzgamiento, jamás pueden ser el mismo, sin infringir los
mencionados principios constitucionales.
Como señala el Profesor Eduardo García de Enterría,
en su Manual de Derecho Administrativo, quien califica de “rotundo” el elemento de la objetividad “en los procedimientos administrativos
sancionadores deberán establecerse la debida separación entre la fase
instructora y la sancionadora, encomendándolos a órganos distintos,
recogiéndose así una exigencia que el
Tribunal Constitucional ha impuesto, Sentencia del 12 de Julio de 1988,
en el proceso penal de forma rigurosa (…) lo menos que parece exigible es que
el instructor quede exento de toda dependencia jerárquica en el ejercicio de su
función respecto del órgano de la resolución, extremando el principio de
objetividad que a la Administración le impone en términos generales el Art.
103.1 de la Constitución
(Española).[8]
Por tanto, y aunque el Tribunal prefirió no
referirse a ese tema, es posible que llevara razón jurídica la empresa
recurrente, en lo que respecta a sus alegatos acerca de la falta de oportunidad
para contestar aspectos de la investigación, que a decir de su instancia, no
tuvo; previo a
la fijación de las multas, para contestar algunos elementos del proceso
instructor, debieron quedar consignados sus reparos, aunque sea para su rechazo
motivado, en la resolución dictada por la Dirección Ejecutiva.
Continúa García de Enterría explicando que: “el trámite final de la instrucción es la “propuesta
de resolución” que ha de formular el instructor motivadamente en hechos y
calificaciones jurídicas…el instructor concluye su labor con esta propuesta, el
interesado con vista al expediente (…) podrá formular alegaciones.”[9]
Sin embargo en el caso de análisis, sendas fases,
instructora y sancionadora, quedaron
mezcladas en un solo acto inicial y conclusivo a la vez, viciado, no sólo de
legalidad por falta de competencia de la autoridad dimanante de la decisión,
sino además de objetividad, carácter
esencial del debido proceso de ley.
Y así, a pesar de una exhaustiva y valiente
investigación llevada a cabo por Pro-Consumidor, en un caso, que al menos
parecía revelar graves violaciones a la ley, el mal manejo administrativo de
las garantías procesales dispuestas a favor del consumidor contaminó toda su
actuación.
La Segunda Sala del Tribunal Superior
Administrativo, necesariamente tenía que anular el acto completo, a pesar de
contener los hallazgos de una investigación de gran pertinencia, por quedar aunada a una condenación improcedente por violar principios constitucionales. Todo acto inconstitucional es nulo de pleno
derecho.
La solución de un caso decidido en buen derecho,
nunca puede ser la base de una conspiración o intereses malsanos. Es
simplemente el cumplimiento del deber. Por consiguiente, no son prudentes las
críticas que cuestionan la falta de independencia del tribunal en este caso.
2.
Pro-Consumidor está llamado a ser un órgano especializado. Preocupa que la
Lic. Paulino haya llegado a la conclusión de que, el órgano actúa como “tribunal de primera instancia”, siendo el Tribunal
Superior Administrativo, -a decir de la
funcionaria- el grado de “apelación” en el conocimiento
de estos asuntos.
Esa fue la
opinión expresada por ella, en
el programa matinal televisivo “El Día” de fecha 6 de Junio, al responder
a las preguntas de los periodistas Huchi Lora y Amelia Deschamps.
Es el Art. 132 de la Ley, que atribuye esa primera
instancia a los Juzgado de Paz, permitiendo la apelación en determinados
presupuestos. El silencio de la Ley No. 358-05 en
establecer cuál es la instancia de apelación no constituye un vacío. Sus
decisiones, en virtud de las reglas establecidas en el Código de Procedimiento
Civil, son recurribles ante el Juzgado de Primera Instancia.
Ese
sistema procesal, no es lo ideal para el consumidor, que debería tener acceso a una justicia más expedita
y especializada, pero ese el diseño que tiene la Ley y no el aquel descrito por la Directora Ejecutiva de Pro-Consumidor.
3. En el
espacio del programa radial “12 y 2” del pasado día jueves 6 de Junio, la
funcionaria comentó a los comunicadores Sergio Carlo y Karina Larrauri, que la
Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, debió ser “elegante” y
declararse “incompetente”.
Impartir
justicia no es una concesión estamental, que elegantemente se ofrece o se
declina, por elección del juzgador, en atención a la importancia política de
la persona o entidad sometida al proceso. Es una deber constitucional del
tribunal apoderado.
En ese
orden, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, como cuestión previa, antes
de conocer el fondo del caso por el que fue apoderado, examinó su competencia,
encontrándola en el Art. 1 de la Ley No. 13-07, de fecha 5 de febrero de 2007,
sobre Transición hacia el Control Juridisdiccional de la Actividad Administrativa
del Estado, como describe su sentencia.
El
Tribunal Superior Administrativo no puede eludir su responsabilidad,
declarándose incompetente sin serlo, para “ayudar” a Pro-Consumidor, corregir o
reiniciar su persecución.
4. La
Directora Ejecutiva de Pro-Consumidor insiste que existe un “nuevo derecho” y
que hoy día, la potestad
sancionadora de la administración es admisible. Eso es totalmente cierto. El Derecho
Público Económico dominicano evoluciona.
Sin embargo, en la entrevista del matutino
televisivo “El Día”, antes mencionado, ponderó con improcedente analogía, el estatuto jurídico que crea Pro-Consumidor con el de
otros organismos reguladores o agencias recaudadoras, tales como el INDOTEL y
la Dirección General de Aduanas.
Se valora
cuando los funcionarios públicos acuden a los medios de comunicación a
responder preguntas y aclarar el por qué de sus actuaciones, pero inquieta
cuando se crean falsas expectativas a la opinión pública, a partir de sus
declaraciones.
Lamentablemente
el diseño de la Ley de Protección al Consumidor es muy deficiente.
Pro-Consumidor merece tener un Procedimiento
Administrativo Sancionador, similar al establecido en favor de
Pro-Competencia en la Ley No. 42-08 General de Defensa a la Competencia.
En esa
otra ley, la Dirección Ejecutiva, está facultada para investigar
e instrumentar el expediente, que es conocido y juzgado por su Consejo Directivo.
En la ley
de Protección al Consumidor, su Consejo Directivo ha quedado ausente de estos
procesos. Se concentra toda la autoridad administrativa en su Director
Ejecutivo; sin dudas, una solución inadecuada para ejercer la potestad sancionadora administrativa. Se
desaprovecha la jerarquía de la más alta autoridad del organismo.
5. En el
momento que la Lic. Paulino, una de las
funcionarias mejor valoradas por la comunidad nacional, declara que la Ley No.
358-05 que administra, no puede ser declarada inconstitucional, la alarma de la
comunidad jurídica se dejó sentir inmediatamente en las redes sociales esa
mañana.
Son muchos los ciudadanos comunes, quienes se apoyan
en el criterio de la funcionaria, antes reconocida comunicadora de televisión,
para hacerse su opinión sobre este tema.
Altagracia Paulino disfruta de alta
credibilidad.
Por un lado, hay gran esperanza cifrada en su labor,
mientras por otro lado, no hay dudas de que existen, tremendas asimetrías de información y fallas en el
mercado que efectivamente afectan los derechos de los consumidores.
Sus declaraciones podrían ser menos apasionadas y
más conscientes de la jerarquía y verticalidad que existe entre la Constitución
y una ley. En específico la No. 358-05, que contiene notorios defectos de diseño y redacción,
a pesar de que el bien jurídico protegido, es un derecho fundamental. Como Ley Orgánica, no es la mejor.
Pero este caso no se trata de inconstitucionalidad
de algún artículo de esa Ley, sino de un acto administrativo que dimana de la
propia Lic. Paulino.
7. Finalmente,
la gran luchadora, decepcionada, se derrumba. Declara ante todos los medios que si, finalmente la Suprema Corte de Justicia favorece el criterio de la Segunda
Sala del Tribunal Superior Administrativo, a Pro-Consumidor deben cerrarlo.
La Lic.
Paulino no debe desfallecer. Debe continuar su activa y valorada labor de
gestión, investigar los mercados y someter a los infractores ante los Juzgados
de Paz, entre otras labores a su cargo.
Si un Juzgado
de Paz es lento o irresponsable en la persecución de una infracción, sometida
por Pro-Consumidor, todas las comunidades del país apoyaremos a la funcionaria,
a repetir un “media tour”, para hacer uso de su notable carisma para la
comunicación, a fin de denunciar el retardo de la justicia.
Con igual
vehemencia, la Directora Ejecutiva debe convocar a las universidades nacionales, a una discusión de la necesaria reforma del estatuto legal de protección a
los consumidores, para mejorar sus mecanismos de garantía, entre otros aspectos.
El diseño de la Ley vigente, es a todas luces, confuso e ineficiente. La Ley de Protección al Consumidor tiene muchos defectos de contenido y procedimiento.
Los nuevos órganos reguladores de mercado, tales
como, Pro-Consumidor, Pro-Competencia, la Comisión de Defensa Comercial, entre
otros, deben tomarse bastante en serio el marco de la legislación, antes de
proceder con actuaciones que podrían resultar contrarias al orden constitucional
y legal. Un inadecuado proceder, pone en juego
la eficacia de la autoridad administrativa que representan y su prestigio profesional.
Las buenas intenciones y la valentía, serán
siempre cualidades bien recibidas por la comunidad, pero el apego a la ley, resulta
indispensable elemento de sus actuaciones. De ese modo, la atenta comunidad,
podrá percibir que existe un orden institucional y, en el caso de
Pro-Consumidor, un lugar donde llevar sus denuncias y obtener resultados.
En los mercados nacionales, se producen violaciones
a los derechos de los consumidores. Con una Directora Ejecutiva derrotada
moralmente, el consumidor pierde.
Pierde el consumidor nuevamente, cuándo la funcionaria pública, en lugar de entender el límite de sus actuaciones, prefiere por el contrario, una
acción rápida y quizás, por lo mismo, más popular, al certero trayecto del debido proceso de ley.
El tiempo y recursos que Pro-Consumidor ha tenido
que agotar para defender su decisión, para detener a un presunto infractor, ante
el Tribunal Superior Administrativo y ahora ante la Suprema Corte de Justicia,
pudo haberlos invertido en la preparación de un buen caso, ante el Juzgado de Paz
correspondiente.
Necesitamos mantener a una Directora Ejecutiva
aguerrida como la Lic. Altagracia Paulino frente a Pro-Consumidor, en el
combate investigativo e instructor, que sea a la vez, promotora por excelencia
de la necesaria reforma de la Ley de Protección de los Consumidores y
estrictamente consciente del marco normativo.
En las presentes circunstancias, el consumidor
pierde dos veces.
Pierde sus derechos de mano de los infractores y pierde
la percepción de que existen garantías institucionales diseñadas a su favor,
para seguir denunciado violaciones a sus derechos ante Pro-Consumidor.
Angélica Noboa Pagán
[1] La Dirección Ejecutiva
tendrá a su cargo: (…) Art. 19d) Realizar las investigaciones que sean
requeridas sobre pesos, calidad y medida de bienes y servicios en coordinación
con la Dirección Ejecutiva de Normas de Calidad (DIGENOR).
[2] “…Sin embargo, el mismo (refiriéndose al
Art. 117) sí otorga facultad al organismo
para iniciar investigaciones…” Pág. 19 de la Sentencia 183-2013.
[3] Pág. 17,
sentencia citada.
[4] Art. 132.- Competencias. Los juzgados de paz serán competentes para
conocer de las infracciones a la presente ley. Las sentencias que decidan sobre
infracciones leves no serán susceptibles de apelación.
[5] Art.
112.- Aplicación de sanciones. Las
infracciones a que se refiere la presente ley serán objeto de las siguientes
sanciones: a) Las infracciones leves, con apercibimiento o
multa de hasta veinte (20) salarios mínimos; b)
Las infracciones graves, con multa desde veinte (20) salarios mínimos hasta
cien (100) salarios mínimos, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el
quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de la infracción; y c)
Las infracciones muy graves, con multa desde cien (100) salarios mínimos, hasta
quinientos (500) salarios mínimos, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta
alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de
infracción.
[6] Art. 19g) Someter a los infractores ante las instancias
judiciales competentes, así como asistir y asesorar al ministerio público de
las mismas cuando éste lo requiera;
[7] Art.
115.- Pro Consumidor podrá
solicitar por escrito un previo requerimiento de ejecución de los actos o
resoluciones de que se trate, advirtiendo a su destinatario del plazo de que
dispone para cumplirlo y de la cuantía de la multa coercitiva que, en caso de
incumplimiento, le podrá ser impuesta por los tribunales. Párrafo I.- El plazo señalado deberá ser, en todo caso, suficiente para el
cumplimiento de la obligación de que se trate. Párrafo II.- Estas
multas son independientes de las que se puedan imponer en concepto de sanción,
y son compatibles con las mismas.
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