Comentarios al proyecto de Reglamento de Aplicación a la Ley de Competencia (Segunda Convocatoria de Pro-Competencia).

N  O  B   O   A    P  A  G  Á  N   A  B  O  G  A  D  O  S

ACTUALIDAD REGULATORIA
 _{BOLETIN INFORMATIVO}

19 septiembre 2013, Sto. Dgo., R.D., Año V, Volumen VI

September 19th, 2013, Sto. Dgo, D.R., Year V, Volume VI

Comentarios al proyecto de Reglamento de Aplicación a la Ley de Competencia (Segunda Convocatoria de Pro-Competencia). Por: A. Noboa En esta ocasión, nos concentraremos en observaciones puntuales relacionadas con la materia sustantiva de la propuesta reglamentaria, a sabiendas de que, con posterioridad a la publicación de su aviso, fue promulgada la Ley de los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y Procedimiento Administrativo, No. 107-13.  Al modificar dicha ley algunas disposiciones procesales de la Ley No. 42-08, es justo dar oportunidad a la institución para estudiar el modo en que el cambio legislativo impacta el contenido de la reglamentación. Por demás, felizmente, mucho de los principios y criterios normativos de la nueva ley, ya aparecen en la propuesta reglamentaria publicada por ese Honorable Consejo. En ese sentido, a continuación enumeramos los artículos objeto de nuestros comentarios: Art. 2.- Definiciones. Art. 3.- Deber de colaboración e información. Art. 5.- Del abuso de posición dominante. Art. 6.- Competencia Desleal contra consumidores finales. Art. 7.- Competencia Desleal vinculada a derechos de la Propiedad Industrial. Art. 11. Revisión de actos jurídicos estatales y ayudas estatales. Art. 13. Facultades de la Comisión. Art. 12. Coordinación con los entes reguladores de mercado. COMENTARIOS Y OBSERVACIONES. Artículo 2. Definiciones.- Agente económico TEXTO PROPUESTO: “Agente económico: Toda persona o grupo de personas, físicas o jurídicas, privadas o públicas, que participan en la actividad económica. Se entenderá también como agentes económicos a las asociaciones empresariales, gremiales, profesionales, técnicas y cualquier otro tipo de organización o asociación, en la medida en que sus actuaciones, decisiones o estrategias puedan tener incidencia en cualquier aspecto del mercado.” Comentario: Sugerimos un ajuste en la última oración de dicha definición, para que la previsión reglamentaria propuesta, sea consistente con el carácter conductual de las prohibiciones establecidas en la Ley No. 42-08. SUGERENCIA: “….en la medida en que sus actuaciones, decisiones o estrategias puedan tener impacto en el funcionamiento del mercado.” Competencia Efectiva. “TEXTO PROPUESTO: “Competencia efectiva. Es la participación competitiva entre agentes económicos en un mercado, a fin de servir una porción determinada del mismo, mediante el mejoramiento de la oferta en calidad y precio en beneficio del consumidor. La competencia efectiva asume la participación competitiva entre los agentes económicos que actúan como oferentes y como demandantes.” (Enfasis nuestro). La definición de competencia efectiva, es un concepto jurídico indeterminado, consagrado en la Ley No. 42-08. No debe ser modificada por la vía reglamentaria, con nuevas condiciones, que apliquen, de manera general, a todos los casos. Lo anterior no impide a Pro-Competencia, al ponderar actos administrativos que decidan sobre casos concretos objeto de su análisis, incluir estimaciones como la agregada en la propuesta. Por lo tanto, sugerimos eliminar la parte sombreada más arriba, sin que dicha sugerencia implique una corrección a la idea contenida en la oración. Consumidor, consumidor final y consumidor intermedio TEXTOS SUGERIDOS: “Consumidor: Persona natural o jurídica, pública o privada, que demanda productos o servicios para su uso en procesos de producción, distribución y comercialización o para su consumo final. Consumidor final: Persona natural o jurídica, pública o privada que adquiera, consuma, utilice o disfrute  productos y servicios, a título oneroso, como destinatario final de los mismos para fines personales, familiares o de su grupo social. Consumidor Intermedio: Persona natural o jurídica, pública o privada que adquiera, almacene, consuma o utilice productos o servicios con el fin de integrarlos a un proceso de producción, transformación, comercialización o servicios a tercero.” Nos adherimos totalmente a la posición de la Asociación Nacional de Jóvenes Empresarios (ANJE), en el sentido de que la definición legal de consumidor no debe ser distinta a la ya establecida en la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario, No. 358-05. Es preciso recordar que ambas leyes resultan complementarias; cada una participa en el sistema de los derechos fundamentales desde contenido y alcance, estableciendo principios, normas, garantías y procedimientos en virtud de la Constitución Económica. Libre Competencia TEXTO SUGERIDO: “Libre competencia: Es la posibilidad de acceder a los mercados, a ofertar bienes y servicios, dada la inexistencia de barreras artificiales creadas al ingreso de potenciales competidores. La libre competencia también requiere la posibilidad de acceder a los mercados a demandar bienes y servicios, sin que existan barreras artificiales al ingreso de potenciales demandantes.” Reiteramos el mismo comentario antes expresado acerca de la definición de competencia efectiva.  Pro-Competencia tendrá incontables oportunidades para ampliar sus criterios sobre el concepto de libre competencia, que servirán como valiosos precedentes. En tanto, se debe mantener intacta, la definición normativa de la Ley No. 42-08. Artículo 3. Deber de colaboración. TEXTO SUGERIDO: “Artículo 3.- Deber de colaboración e información: Atendiendo al ámbito de aplicación descrito en el artículo 3 de la Ley y de conformidad con las facultades otorgadas a la Comisión, los agentes económicos, sean estos personas físicas o jurídicas, y los órganos e instituciones de la Administración Pública tienen el deber de colaborar con la Comisión por lo que están obligados a proporcionar, cuando ésta lo requiera, toda clase de información y documentación de la que dispongan, a los fines de llevar a cabo las investigaciones, acciones y procedimientos previstos en la Ley. Este deber de colaboración se reconoce sin perjuicio del derecho del agente económico de requerir mediante solicitud motivada, la clasificación de alguna documentación o información como confidencial. El agente económico no estará obligado a revelar información sobre fórmulas, invenciones, o programas y planes para la futura promoción y venta de sus productos y servicios.” (Enfasis nuestro). Reiteramos el mismo comentario antes expresado en nuestro Escrito de comentarios y observaciones al proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08, “General de Defensa a la Competencia publicado por PRO-COMPETENCIA” en  fecha 23 de julio de 2012 para fines de consulta”,  de fecha 21 de agosto de 2012 depositado y recibido en Pro-Competencia, en ocasión de la Primera Convocatoria de consulta pública, para discusión del Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08.  Pro-Competencia carece de poderes legales para solicitar a los agentes económicos –en cualquier momento, sin que se haya ordenado la apertura de una investigación een losn los presupuestos establecidos por la Ley No. 42/08- solicitar informaciones señaladas en el nuevo artículo 3 propuesto en la Segunda Convocatoria de Consulta Pública. Menos aún para multarles en caso de negativa. Por demás, es una incorrecta aplicación de la técnica de remisión normativa, pretender la derivación de tal facultad, desde un artículo 3 de la Ley No. 42-08, que no establece normas facultativas a la Comisión, sino que versa acerca del Ámbito de la Ley. Esta es la observación más importante y delicada, que con debido respeto, reiteramos al Honorable Consejo. La Comisión no debe intentar incluir por la vía reglamentaria, esta vez a través de una improcedente remisión normativa del Art. 3 de la Ley No. 42-08, facultades que no están organizadas con tal amplitud en la Ley. Pro-Competencia debe mantenerse en la legalidad y evitar que el acto administrativo a ser dictado, viole la Constitución de la República. Insistimos que la medida reglamentaria propuesta, no resulta necesaria, dado que la Ley No. 42-08, otorga a la institución –con el auxilio del ministerio público- importantes oportunidades procesales para investigar a todo agente económico, siempre que haya indicios razonables de comisión de prácticas anticompetitivas. Artículo 5.- Abuso de Posición Dominante “TEXTO SUGERIDO: Del abuso de posición dominante: De conformidad con la cláusula general establecida en el artículo 6 de la Ley se considerarán como abuso de posición dominante, en adición a las establecidas en el mismo y sin carácter limitativo, las realizadas por agentes económicos con posición dominante en un mercado relevante, tales como: el establecimiento de precios predatorios y el aumento artificial de costos a sus competidores. La parte denunciante deberá presentar indicios de que (i) la conducta denunciada tiene efectos anticompetitivos; y (ii) la capacidad individual o colectiva del o los agentes, para crear barreras.” (Enfasis nuestro). La creación de nuevos tipos de conductas anticompetitivas por la vía reglamentaria o bien, modalidades de actos de abuso de posición dominante, como las sombreadas, constituye una grave violación al Principio de Tipicidad, por las razones ya expuestas en nuestro escrito del día 21 de agosto de 2012. Recomendamos su eliminación. Art.  6.- Competencia Desleal contra consumidores finales. TEXTO SUGERIDO: Artículo 6.-Competencia Desleal contra consumidores finales: De conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 3, tanto de la Ley, como de la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario, No. 358-05, la investigación de los actos de competencia desleal realizados en perjuicio de un consumidor final será competencia exclusiva del Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor, “Pro Consumidor”. Esta propuesta contiene un error de interpretación de la Ley No. 42-08, así como de la Ley No. 358-05 y por tanto debe ser eliminada. Los actos de competencia desleal que afecten a consumidores finales tipificados en el Capítulo III de la Ley No. 42-08, deben ser atendidos por Pro-Competencia, si acaso el consumidor acude a ese órgano en virtud de lo que establece el Art. 12 de la Ley No. 42-08. Pro-Competencia no puede renunciar a una atribución ordenada por ley en un reglamento. En adición, los actos de competencia desleal, establecidos en la Ley de Defensa a la  Competencia, no son coincidentes con los consagrados en la Ley de Protección al Consumidor. Sí podrían ambas instituciones, en aras de proveer la administración de la justicia expedita que los consumidores finales merecen, convenir mediante un reglamento o disposición especial, que en aquellas materias comunes, haya una coordinación entre ambas instituciones. Art. 7.- Competencia Desleal vinculada con derechos de Propiedad Industrial. Artículo 7.- Competencia Desleal vinculada con derechos de Propiedad Industrial: La determinación de la existencia de actos de competencia desleal realizados a partir del registro de derechos de propiedad industrial, será competencia de la Oficina Nacional de Propiedad Industrial (ONAPI) en relación con los actos realizados, la autoridad judicial competente, de conformidad con el artículo 183 de la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial. La propuesta, si bien es aceptable necesita ser mejor definida, para evitar confusiones respecto de la vigencia del Art. 12 de la Ley de Competencia, que otorga facultades a Pro-Competencia, que no pueden ser modificadas por la vía reglamentaria.  Con apoyo de la disposición transitoria del Art. 69 de la Ley No. 42-08, ambas instituciones, ONAPI y Pro-Competencia, deben formular una reglamentación conjunta, que explique el orden procesal administrativo a ser seguido por los administrados, tomando en consideración la materia de ambas leyes, tanto la de Propiedad Industrial como la de Competencia, y los principios establecidos en la nueva Ley No. 107-13. Más que un artículo, en nuestra opinión, el tema merece una reglamentación especial. Proponemos que este reglamento simplemente deje pautada su necesidad. Art. 11.- Revisión de actos. TEXTO SUGERIDO: “Art. 11.- Revisión de actos jurídicos estatales y ayudas estatales: A los efectos de los artículos 14 y 15 de la Ley, la Comisión podrá revisar, elaborar informes y consultas respecto de los actos jurídicos estatales y las ayudas estatales que tengan por objeto o efecto restringir y obstaculizar la competencia, así como dirigir a las entidades de la administración pública propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia libre y efectiva derivadas de su actuación o para el mantenimiento o restablecimiento de la competencia en los Mercados.” Como podrá evaluar Pro-Competencia, al considerar los nuevos principios y normas contenidos en la Ley No. 107-13, toda potestad –incluso las potestativas como las del Art. 14 de la ley, no así las del Art. 15- necesitan ser debidamente motivadas. La dilación o rechazo injustificados de solicitudes de revisión de actos, de conformidad a lo que establecen los mencionados artículos de la ley, podrían traducirse en denegación de justicia administrativa. Por tales motivos, y dada la suprema importancia del tema de las Ayudas Estatales en un régimen de abogacía de la competencia, tal como se ha desarrollado en otras jurisdicciones, y con la oportuna promulgación de la Ley No. 107-13, recomendamos organizar como lo ha hecho la Unión Europea un procedimiento administrativo (por supuesto, no sancionador) para la atención de este mandato establecido por Ley. Art. 13. Facultades de la Comisión. TEXTO PROPUESTO: d) Requerir por escrito a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, los datos, informaciones, documentaciones y colaboración pertinente, señalando el plazo correspondiente para su presentación y otorgando confidencialidad sobre los mismos, a solicitud de parte interesada. Pro-Competencia, ni ningún órgano de la Administración Pública creado por ley, puede atribuirse a sí misma facultades. Si el propuesto artículo 13 del reglamento se limitara a reiterar las mismas facultades ya establecidas en la legislación que crea a Pro-Competencia y establece el límite de sus actuaciones, no nos preocupara más que por un tema de economía de redacción. Sin embargo, lamentamos tener que destacar que el literal d) propuesto, es una peligrosa alteración del Art. 31h) de la Ley No. 42-08, que de manera expresa e inequívoca, remite al escenario del Art. 46, para dotar a la Comisión facultades para solicitar informaciones a los agentes económicos. Pro-Competencia debe apresurarse en eliminar esa disposición, violatoria de las disposiciones constitucionales que rigen los actos de la Administración Pública, a través del Principio de Legalidad. Art. 14. Coordinación  con otros entes reguladores. Literal c) TEXTO PROPUESTO: “c) El ente regulador de mercado receptor de la opinión motivada de la Comisión deberá, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, implementar las recomendaciones requeridas por la Comisión, si las hubiere, o informar por escrito las recomendaciones que no adoptará y cuáles son los fundamentos para no hacerlo.” El espíritu y letra del Art. 20 de la ley, es crear un mecanismo de consulta obligatoria del órgano regulador sectorial a Pro-Competencia. Sin embargo, una vez que Pro-Competencia remita su dictamen motivado, no queda ninguna obligación de cumplimiento para el órgano regulador sectorial. Nos parece, quizás, que la intención de Pro-Competencia es proponer que el acto jurídico a ser dictado por el órgano regulador sectorial, ya sea para la solución de un conflicto o para dictar un reglamento relacionado con la materia del derecho de la competencia, incluya el dictamen otorgado por Pro-Competencia. En caso de no acoger las recomendaciones del dictamen, el órgano regulador sectorial, debe motivar esa decisión. Sugerimos una reformulación del texto propuesto en ese sentido Una vez más sugerimos, en aras de elevar a un mayor grado el intercambio consultivo, celebrar al menos una audiencia pública o reuniones técnicas con los miembros de la Comisión y los participantes en el proceso. Finalmente queremos mencionar, que es importante que la resolución que intervenga, incluya entre sus documentos vistos y antecedentes, todos los documentos producidos por Pro-Competencia y presentados por las partes interesadas, para su debida motivación.

EL CONSUMIDOR PIERDE DOS VECES.

N  O  B   O   A    P  A  G  Á  N   A  B  O  G  A  D  O  S

ACTUALIDAD REGULATORIA _{BOLETIN INFORMATIVO}

8 de junio de 2013, Sto. Dgo., Rep. Dominicana, Año V, Volúmen V.

EL CONSUMIDOR PIERDE DOS VECES. 
Por: A. Noboa (anoboa@npa.com.do).

El pasado 29 de mayo, la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, dictó la sentencia No. 183-2013, mediante la cual establece, la inexistencia de potestad sancionadora en provecho del Instituto Nacional de Protección a los Derechos del Consumidor (Pro-Consumidor), para fijar las multas administrativas establecidas en el Art. 112 de la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor y Usuario, No. 358-05

Dicho Tribunal, determina ese criterio de derecho, en ocasión de un recurso contencioso administrativo interpuesto por una empresa proveedora de gas licuado de petróleo (GLP), sujeta a una investigación de oficio, llevada a cabo por la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor, en coordinación con la Dirección Nacional de Normas de Sistemas y Calidad (DIGENOR). La empresa, había sido investigada por gravísimas violaciones a la mencionada Ley, relacionadas con la adulteración de dispensadores de gas y de sus sistemas de medición del producto servido, en detrimento del precio pagado por los consumidores.

El mencionado caso, junto con otros, seguidos contra un grupo numeroso de empresas del mismo sector a mediados del pasado año, investigadas por el organismo regulador encargado de velar por los derechos de los consumidores en las relaciones de consumo, consternó a toda la población al revelarse la magnitud del daño económico ocasionado con las adulteraciones a los usuarios de ese servicio.

Es justo reconocer que la opinión pública respaldó el serio compromiso mostrado por esa Agencia y su Directora Ejecutiva, la Lic. Altagracia Paulino, al permanecer alerta a las conductas empresariales contrarias a intereses colectivos y difusos de los consumidores, tutelados en su ley orgánica.

Así las cosas, la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor, instruía un expediente contra esa empresa, sobre irregularidades en las condiciones de prestación de ese producto básico de la canasta familiar, en coordinación con DIGENOR, potestad –la de investigar- claramente atribuida en el Art. 19c[1], de la Ley No. 258-05.

Aunque las otras empresas investigadas, según declaración de la Lic. Paulino, decidieron pagar la multa, esta otra, por el contrario, recurrió la decisión que la contiene ante el mencionado Tribunal.

Si bien la empresa recurrente cuestiona en el cuerpo de su escrito, elementos relacionados con los hallazgos y procedimiento de la investigación, el Tribunal, sobre ese particular, se limita a reconocer la facultad de la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor para investigar tales hechos.[2]

La revocación que ordena el Tribunal, del acto administrativo dictado por Pro-Consumidor, por el contrario, se concentra en la multiplicidad de roles jugados por un órgano de Pro-Consumidor, su Dirección Ejecutiva, o como bien sintetizan los magistrados autores de la importante sentencia, por haber servido esa instancia a la vez de “juez y parte”.[3]

La conducta empresarial de la proveedora de GLP fue multada por el mismo acto administrativo que concluye la investigación en cuestión; esto es, la Res. DE No. 284-2012, que contiene tanto el informe de investigación, como la condenación al pago de las mencionadas multas.

Con una clara pero a la vez sencilla ponderación, sin rebuscamientos excesivos, la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, anula el mencionado acto administrativo dictado por la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor, por resultar contrario al Principio de Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, consagrado en el Art. 69 de la Constitución o bien, por “carecer de habilitación legal para sancionar administrativamente", según reza el dispositivo de la sentencia.

Al recibo de la notificación de la citada sentencia, la Lic. Altagracia Paulino, acude durante varios días, a modo de “media tour” a distintos medios de comunicación, para anunciar que dicha decisión será recurrida por el organismo regulador. Además, expresa duras críticas contra los magistrados que constituyen la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, autores del fallo, al punto de poner en entredicho su independencia, cuando dice que existe una “mano invisible” detrás de la decisión judicial adoptada por ellos.

Entre las opiniones reiteradas por la Directora Ejecutiva de Pro-Consumidor en diversos medios, la Lic. Paulino menciona que:

         1.   En su opinión jurídica, la institución sí tiene la potestad sancionadora para fijar multas administrativas, reconocida por Ley No. 358-05.

         2.  En tal sentido, considera que  Pro-Consumidor es una la “1ra. instancia” en los conflictos en la materia y el Tribunal Superior Administrativo funciona como tribunal de “apelación”.

         3. Específicamente en el programa radial “12 y 2” de la emisora la 91.1, conducido por los comunicadores Sergio Carlo y Karina Larrauri, la funcionaria pública declaró a estos, que el Tribunal debió ser “elegante”; en lugar de decidir en el modo que lo hizo, para no afectar a Pro-Consumidor, debió mejor, declararse incompetente, para que otra instancia resolviera el caso.

     4. En entrevista realizada el matutino televisivo “El Día”, al ser inquirida por el periodista Huchi Lora, en el sentido de si, en su opinión, Pro-Consumidor goza o no de esa facultad dada por ley, la respuesta de la funcionaria  fue que sí, pues existe un “nuevo derecho” y que del mismo modo que el INDOTEL o la DGA pueden multar, también lo puede hacer Pro-Consumidor.

    5.  En ese mismo programa de noticias, la Directora Ejecutiva, afirmó que la Ley No. 358-05 no puede ser declarada inconstitucional, porque protege los derechos fundamentales de los consumidores.

     6. Finalmente, en incontables medios radiales, televisivos, así como la prensa escrita, la Lic. Paulino, decepcionada, ha declarado que, sin esa potestad sancionadora, es mejor cerrar Pro-Consumidor.

Los méritos administrativos alcanzados por Pro-Consumidor durante la gestión de su Directora Ejecutiva, la Lic. Altagracia Paulino, son de innegable valor. Con gran carisma, la funcionaria ha sido intensamente activa en la labor de promoción, unida, a una valiente postura para la investigación y defensa de los consumidores.

Lleva mérito la funcionaria en la positivización de los derechos fundamentales que favorecen a los consumidores de bienes y servicios, así como en la organización de la estructura organizativa de su agencia reguladora. Me permito agregar, que la Lic. Paulino es, además, una dama de muy fino trato.

Por tales motivos, una gran luchadora por el bien de la mayoría, ni se debe dar por vencida, por la crítica institucional y democrática, que proviene de un órgano de otro poder del Estado, actuando dentro de sus atribuciones; ni debe cegarse en una crítica apasionada y desbordada contra sus autores.  

Lamentablemente, en la exposición de su punto de vista jurídico e institucional, la Lic. Paulino, comete graves errores que exhorto revisar.

Me animo a comentarlos antes de que se produzca el fallo definitivo de la Suprema Corte de Justicia sobre el particular, pues el debate pausado y respetuoso, es saludable y oportuno.

Una desviada comprensión del contenido, alcance y mecanismos de la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores y Usuarios, es un tema de interés público, máxime en el intercambio de ideas, interviene la funcionaria encargada de su fiscalización y control.

Con el misma prerrogativa que la Lic. Paulino expresa su opinión crítica acerca del fallo del Tribunal Superior Administrativo, otros actores e intérpretes de la ley, pueden y deben hacer uso del derecho a la opinión, sin ser atacados por ella, ante ese sólo hecho, de malsanos propósitos. Eso se traduce en una mera intolerancia a la crítica, en especial, respecto de aquellos que al opinar, cuidan su lenguaje y exponen sus ideas con altura y buena ponderación.

Veamos uno a uno, los argumentos planteados por la Directora Ejecutiva de Pro-Consumidor.

1. La Lic. Paulino entiende que Pro-Consumidor tiene facultad legal para imponer multas administrativas. Sin embargo, son los Juzgados de Paz quienes de manera clara y exclusiva, están atribuidos, según el Art. 132[4] de la Ley No. 358-05, para conocer de las infracciones establecidas en la Ley. Resulta muy evidente también, que el Art. 112[5], al establecer las multas administrativas, fijadas en el caso de examen por Pro-Competencia, se refiere reiteradamente a las mismas como lo que estas son: infracciones.

Si existen dudas acerca de la intención del legislador, el Art. 19, despeja cualquier mala interpretación sobre el alcance de la actuación que compete a la Dirección Ejecutiva, en procesos como el seguido a la empresa de suministro de GLP.

Mientras el ordinal d), que antes he citado, otorga facultad a la Dirección Ejecutiva para iniciar la investigación, el ordinal g)[6] del mismo artículo que contiene el conjunto de facultades que asisten a dicha función, establece una visiblemente delimitada línea fronteriza a la competencia, no sólo de la Dirección Ejecutiva sino a toda la entidad administrativa para actuar, pues, obliga a someter los infractores ante las instancias judiciales a fines de juzgamiento y eventual condenación.

En síntesis, como menciona el Tribunal en su sentencia en el caso que le fue sometido a su control, el acto administrativo dictado por la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor,  no cumple con el Principio de Legalidad, que debe revestir todo acto que dimana de autoridades encargadas de poderes públicos, según consagra la Constitución.

Sin embargo, la Lic. Paulino es categórica en sus declaraciones, y expone que el estudio que junto a su equipo legal, han agotado del conjunto normativo llega a otras conclusiones. Consideran que el tribunal se ha equivocado al inadvertir el contenido Art. 115[7] de la Ley, el cual, a decir de ellos, integra esa facultad a favor del organismo.

Preciso es mencionar que la redacción del Art. 115 es gris, más no confusa.  Pese a su precaria redacción, se entiende que se refiere a las medidas de coerción contenidas en otro articulo de la Ley -el 111- a cargo de Pro-Consumidor; mientras el Párrafo II, deja más claro que esta disposición procesal no se refieren a las sanciones.

No obstante, aún cuando se acuda a una literalmente desviada interpretación del Art. 115, que por demás, indica que se trata de una solicitud, para forzar la “legalidad” de Pro-Consumidor para fijar las multas económicas impuestas en el caso de examen, basta entender –como lo ha hecho el Tribunal-  que la interpretación pretendida es absolutamente contraria al Principio Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso; y agrego, es de una hermenéutica constitucional absurda, pues desconoce también el Principio de Objetividad, consagrado en la Carta Magna.

El órgano investigador o instructor y el encargado del juzgamiento, jamás pueden ser el mismo, sin infringir los mencionados principios constitucionales.

Como señala el Profesor Eduardo García de Enterría, en su Manual de Derecho Administrativo, quien califica de “rotundo” el elemento de la objetividad “en los procedimientos administrativos sancionadores deberán establecerse la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolos a órganos distintos, recogiéndose así una exigencia que el  Tribunal Constitucional ha impuesto, Sentencia del 12 de Julio de 1988, en el proceso penal de forma rigurosa (…) lo menos que parece exigible es que el instructor quede exento de toda dependencia jerárquica en el ejercicio de su función respecto del órgano de la resolución, extremando el principio de objetividad que a la Administración le impone en términos generales el Art. 103.1 de la Constitución (Española).[8]

Por tanto, y aunque el Tribunal prefirió no referirse a ese tema, es posible que llevara razón jurídica la empresa recurrente, en lo que respecta a sus alegatos acerca de la falta de oportunidad para contestar aspectos de la investigación, que a decir de su instancia, no tuvo; previo a la fijación de las multas, para contestar algunos elementos del proceso instructor, debieron quedar consignados sus reparos, aunque sea para su rechazo motivado, en la resolución dictada por la Dirección Ejecutiva.

Continúa García de Enterría explicando que: “el trámite final de la instrucción es la “propuesta de resolución” que ha de formular el instructor motivadamente en hechos y calificaciones jurídicas…el instructor concluye su labor con esta propuesta, el interesado con vista al expediente (…) podrá formular alegaciones.”[9]

Sin embargo en el caso de análisis, sendas fases, instructora y sancionadora, quedaron mezcladas en un solo acto inicial y conclusivo a la vez, viciado, no sólo de legalidad por falta de competencia de la autoridad dimanante de la decisión, sino además de objetividad, carácter esencial del debido proceso de ley.

Y así, a pesar de una exhaustiva y valiente investigación llevada a cabo por Pro-Consumidor, en un caso, que al menos parecía revelar graves violaciones a la ley, el mal manejo administrativo de las garantías procesales dispuestas a favor del consumidor contaminó toda su actuación.

La Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, necesariamente tenía que anular el acto completo, a pesar de contener los hallazgos de una investigación de gran pertinencia, por quedar aunada a una condenación improcedente por violar principios constitucionales. Todo acto inconstitucional es nulo de pleno derecho.

La solución de un caso decidido en buen derecho, nunca puede ser la base de una conspiración o intereses malsanos. Es simplemente el cumplimiento del deber. Por consiguiente, no son prudentes las críticas que cuestionan la falta de independencia del tribunal en este caso.

2.  Pro-Consumidor está llamado a ser un órgano especializado. Preocupa que la Lic. Paulino haya llegado a la conclusión de que, el órgano actúa como “tribunal de primera instancia”, siendo el Tribunal Superior Administrativo, -a decir de la funcionaria- el grado de “apelación” en el conocimiento de estos asuntos.

Esa fue la opinión expresada por ella, en el programa matinal televisivo “El Día” de fecha 6 de Junio, al responder a las preguntas de los periodistas Huchi Lora y Amelia Deschamps.

Es el Art. 132 de la Ley, que atribuye esa primera instancia a los Juzgado de Paz, permitiendo la apelación en determinados presupuestos. El silencio de la Ley No. 358-05 en establecer cuál es la instancia de apelación no constituye un vacío. Sus decisiones, en virtud de las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, son recurribles ante el Juzgado de Primera Instancia.

Ese sistema procesal, no es lo ideal para el consumidor, que debería tener acceso a una justicia más expedita y especializada, pero ese el diseño que tiene la Ley y no el aquel descrito por la Directora Ejecutiva de Pro-Consumidor.

3. En el espacio del programa radial “12 y 2” del pasado día jueves 6 de Junio, la funcionaria comentó a los comunicadores Sergio Carlo y Karina Larrauri, que la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, debió ser “elegante” y declararse “incompetente”.

Impartir justicia no es una concesión estamental, que elegantemente se ofrece o se declina, por elección del juzgador, en atención a la importancia política de la persona o entidad sometida al proceso. Es una deber constitucional del tribunal apoderado.

En ese orden, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, como cuestión previa, antes de conocer el fondo del caso por el que fue apoderado, examinó su competencia, encontrándola en el Art. 1 de la Ley No. 13-07, de fecha 5 de febrero de 2007, sobre Transición hacia el Control Juridisdiccional  de la Actividad Administrativa del Estado, como describe su sentencia.

El Tribunal Superior Administrativo no puede eludir su responsabilidad, declarándose incompetente sin serlo, para “ayudar” a Pro-Consumidor, corregir o reiniciar su persecución. Cada instancia es responsable de manejar correctamente la parte del proceso a su cargo. Si el caso estaba mal instruido, el Tribunal jamás puede proceder en el modo que la Lic. Paulino sugiere a la opinión pública.

4. La Directora Ejecutiva de Pro-Consumidor insiste que existe un “nuevo derecho” y que hoy día, la potestad sancionadora de la administración es admisible. Eso es totalmente cierto. El Derecho Público Económico dominicano evoluciona.

Sin embargo, en la entrevista del matutino televisivo “El Día”, antes mencionado, ponderó con improcedente analogía, el estatuto jurídico que crea Pro-Consumidor con el de otros organismos reguladores o agencias recaudadoras, tales como el INDOTEL y la Dirección General de Aduanas.

Se valora cuando los funcionarios públicos acuden a los medios de comunicación a responder preguntas y aclarar el por qué de sus actuaciones, pero inquieta cuando se crean falsas expectativas a la opinión pública, a partir de sus declaraciones.

Lamentablemente el diseño de la Ley de Protección al Consumidor es muy deficiente. Pro-Consumidor merece tener un Procedimiento Administrativo Sancionador, similar al establecido en favor de Pro-Competencia en la Ley No. 42-08 General de Defensa a la Competencia.

En esa otra ley, la Dirección Ejecutiva, está facultada para investigar e instrumentar el expediente, que es conocido y juzgado por su Consejo Directivo.

En la ley de Protección al Consumidor, su Consejo Directivo ha quedado ausente de estos procesos. Se concentra toda la autoridad administrativa en su Director Ejecutivo; sin dudas, una solución inadecuada para ejercer la potestad sancionadora administrativa. Se desaprovecha la jerarquía de la más alta autoridad del organismo.

5. En el momento que la Lic. Paulino, una de las funcionarias mejor valoradas por la comunidad nacional, declara que la Ley No. 358-05 que administra, no puede ser declarada inconstitucional, la alarma de la comunidad jurídica se dejó sentir inmediatamente en las redes sociales esa mañana.

Son muchos los ciudadanos comunes, quienes se apoyan en el criterio de la funcionaria, antes reconocida comunicadora de televisión, para hacerse su opinión sobre este tema.

Altagracia Paulino disfruta de alta credibilidad.

Por un lado, hay gran esperanza cifrada en su labor, mientras por otro lado, no hay dudas de que existen, tremendas asimetrías de información y fallas en el mercado que efectivamente afectan los derechos de los consumidores.

Sus declaraciones podrían ser menos apasionadas y más conscientes de la jerarquía y verticalidad que existe entre la Constitución y una ley. En específico la No. 358-05, que contiene notorios defectos de diseño y redacción, a pesar de que el bien jurídico protegido, es un derecho fundamental. Como Ley Orgánica, no es la mejor.

Pero este caso no se trata de inconstitucionalidad de algún artículo de esa Ley, sino de un acto administrativo que dimana de la propia Lic. Paulino.

7. Finalmente, la gran luchadora, decepcionada, se derrumba. Declara ante todos los medios que si, finalmente la Suprema Corte de Justicia favorece el criterio de la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, a Pro-Consumidor deben cerrarlo.

La Lic. Paulino no debe desfallecer. Debe continuar su activa y valorada labor de gestión, investigar los mercados y someter a los infractores ante los Juzgados de Paz, entre otras labores a su cargo.

Si un Juzgado de Paz es lento o irresponsable en la persecución de una infracción, sometida por Pro-Consumidor, todas las comunidades del país apoyaremos a la funcionaria, a repetir un “media tour”, para hacer uso de su notable carisma para la comunicación, a fin de denunciar el retardo de la justicia.

Con igual vehemencia, la Directora Ejecutiva debe convocar a las universidades nacionales, a una discusión de la necesaria reforma del estatuto legal de protección a los consumidores, para mejorar sus mecanismos de garantía, entre otros aspectos. El diseño de la Ley vigente, es a todas luces, confuso e ineficiente. La Ley de Protección al Consumidor tiene muchos defectos de contenido y procedimiento.

Los nuevos órganos reguladores de mercado, tales como, Pro-Consumidor, Pro-Competencia, la Comisión de Defensa Comercial, entre otros, deben tomarse bastante en serio el marco de la legislación, antes de proceder con actuaciones que podrían resultar contrarias al orden constitucional y legal.  Un inadecuado proceder, pone en juego la eficacia de la autoridad administrativa que representan y su prestigio profesional.

Las buenas intenciones y la valentía, serán siempre cualidades bien recibidas por la comunidad, pero el apego a la ley, resulta indispensable elemento de sus actuaciones. De ese modo, la atenta comunidad, podrá percibir que existe un orden institucional y, en el caso de Pro-Consumidor, un lugar donde llevar sus denuncias y obtener resultados.

En los mercados nacionales, se producen violaciones a los derechos de los consumidores. Con una Directora Ejecutiva derrotada moralmente, el consumidor pierde.

Pierde el consumidor nuevamente, cuándo la funcionaria pública, en lugar de entender el límite de sus actuaciones, prefiere por el contrario, una acción rápida y quizás, por lo mismo, más popular, al certero trayecto del debido proceso de ley.

El tiempo y recursos que Pro-Consumidor ha tenido que agotar para defender su decisión, para detener a un presunto infractor, ante el Tribunal Superior Administrativo y ahora ante la Suprema Corte de Justicia, pudo haberlos invertido en la preparación de un buen caso, ante el Juzgado de Paz correspondiente.

Necesitamos mantener a una Directora Ejecutiva aguerrida como la Lic. Altagracia Paulino frente a Pro-Consumidor, en el combate investigativo e instructor, que sea a la vez, promotora por excelencia de la necesaria reforma de la Ley de Protección de los Consumidores y estrictamente consciente del marco normativo.

En las presentes circunstancias, el consumidor pierde dos veces.

Pierde sus derechos de mano de los infractores y pierde la percepción de que existen garantías institucionales diseñadas a su favor, para seguir denunciado violaciones a sus derechos ante Pro-Consumidor.

Angélica Noboa Pagán

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[1] La Dirección Ejecutiva tendrá a su cargo: (…) Art. 19d) Realizar las investigaciones que sean requeridas sobre pesos, calidad y medida de bienes y servicios en coordinación con la Dirección Ejecutiva de Normas de Calidad (DIGENOR).

[2] “…Sin embargo, el mismo (refiriéndose al Art.  117) sí otorga facultad al organismo para iniciar investigaciones…” Pág. 19 de la Sentencia 183-2013.

[3] Pág. 17, sentencia citada.

[4] Art. 132.- Competencias. Los juzgados de paz serán competentes para conocer de las infracciones a la presente ley. Las sentencias que decidan sobre infracciones leves no serán susceptibles de apelación.

[5] Art. 112.- Aplicación de sanciones. Las infracciones a que se refiere la presente ley serán objeto de las siguientes sanciones: a) Las infracciones leves, con apercibimiento o multa de hasta veinte (20) salarios mínimos; b) Las infracciones graves, con multa desde veinte (20) salarios mínimos hasta cien (100) salarios mínimos, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de la infracción; y c) Las infracciones muy graves, con multa desde cien (100) salarios mínimos, hasta quinientos (500) salarios mínimos, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de infracción.

[6] Art. 19g) Someter a los infractores ante las instancias judiciales competentes, así como asistir y asesorar al ministerio público de las mismas cuando éste lo requiera;

[7] Art. 115.- Pro Consumidor podrá solicitar por escrito un previo requerimiento de ejecución de los actos o resoluciones de que se trate, advirtiendo a su destinatario del plazo de que dispone para cumplirlo y de la cuantía de la multa coercitiva que, en caso de incumplimiento, le podrá ser impuesta por los tribunales. Párrafo I.- El plazo señalado deberá ser, en todo caso, suficiente para el cumplimiento de la obligación de que se trate. Párrafo II.- Estas multas son independientes de las que se puedan imponer en concepto de sanción, y son compatibles con las mismas.

[8] Pág. 191, Ob. Cit.

[9] Pag. 192. Ob. Cit.