13 de junio de 2015, Sto. Dgo., R.D., Año 2015, Volumen I
Por: Angélica Noboa
Pagán.
Desde 2004 viene circulando el boletín Actualidad
Regulatoria (AR) ofreciendo breves aportes en asuntos de Derecho Público
Económico, especialmente en materia de Defensa a la Competencia, tema
jurídico-económico de nuestro gran interés.
Contribuir a la difusión cultural del nuevo derecho
que configura elementos básicos del Estado Social y Democrático de Derecho, en
el ámbito de la regulación de mercado, es la misión esencial del boletín.
En esa faena, la publicación pasó de volante a blog,
de la circulación por vía de la mensajería, a listas de distribución de correos
electrónicos; finalmente, tiene sus propias cuentas en las redes sociales
Facebook y Twitter, consolidando su perfil autónomo y gratuito.
Con la presente entrega, AR se relanza con el uso de
un lenguaje combinado, escrito y audiovisual, para seguir las nuevas corrientes
de la comunicación social; las notas al blog, son acompañadas de breves videos,
colgados también en nuestro canal de YouTube.
Asimismo, AR se produce a partir de la presente
entrega desde la capital mexicana. Nuestra estadía en este admirado país, el
“Hermano Definidor”[1], justo
cuando se replantean desde la Constitución Mexicana de 2014, nuevas y más
efectivas garantías para el derecho fundamental a la libre competencia, a
través de un conjunto de reformas sustanciales y procedimentales, es dichosa
fortuna que no dejaremos de aprovechar.
En 2015, nos recibe un México, donde diversos
centros de pensamiento y gabinetes estratégicos del Distrito Federal, Monterrey
y otras ciudades, debaten en constantes foros públicos de análisis, en el más
exquisito nivel intelectual y crítico, la debida ejecución de su política de
competencia y la función de ese sistema de defensa, para el crecimiento y
desarrollo de todos los mexicanos.
El Derecho de la Competencia es un yacimiento con
importantes fuentes de riqueza para la sociedad, que permanece inexplorado en
países como la República Dominicana. Es por demás, una dimensión básica de la
democracia económica de los países, que en el caso dominicano requiere hace
tiempo ser atendida, con adecuadas políticas públicas, legales y
administrativas, así como la correspondiente tutela judicial efectiva. Es, en
síntesis, un instrumento del desarrollo humano.
Una década atrás, cuando AR iniciaba su todavía
modesta circulación, la cultura dominicana de los negocios, y la conducta
colectiva de la ciudadanía respecto de sus actos de consumo, era menos
consciente de estas posibilidades de crecimiento.
Por diferentes factores y logros institucionales que
sería mezquino no admitir, tales como la integración del Derecho de la
Competencia al bloque constitucional y la promulgación de una ley orgánica de
su tutela y garantías (Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08), se
ha elevado el nivel de comprensión de la mayoría, sobre los beneficios
colectivos de ese sistema de ordenamiento de mercado.
Sin embargo, abunda el desaliento entre los miembros
de la clase profesional dominicana -donde
contamos con formidables doctrinarios jurídicos y acabados economistas y
hacedores de política- con relación al Derecho de la Competencia, el que
consideran inexistente o impracticable por la marcada crisis institucional
fruto de la impunidad reinante.
Sin desconocer sus válidos puntos de vista,
exhortamos con este quehacer a nuestros colegas dominicanos a replantear su
rol, en la promoción de la cultura de la competencia, aún cuando se haya
retrasado por 7 años ya la implementación de su ley adjetiva.
Si bien es cierto que ha sido muy dilatada la
ejecución de la Ley General de Defensa a la Competencia No. 42-08, de la
República Dominicana, en este tiempo de espera, previo al momento en que la Comisión Nacional de Defensa a la
Competencia (Pro-Competencia) pueda perseguir prácticas anticompetitivas,
esta fase no debe ser desaprovechada por el debate público.
Por el contrario, mientras la voluntad política que
impide su avance se alinee a la voluntad general, que siempre favorecerá toda
iniciativa destinada a ofrecer mayores ventajas y bienestar para la oferta-país
y la población, existe un sinnúmero de asuntos relacionados con la ejecución de
la Ley No. 42-08, que deben ya ocupar un sitial protagónico en los temas de
agenda económica e institucional.
Es el debate público el más llamado apoyar a
Pro-Competencia, que se encuentra lista para iniciar labores, ventilando
denuncias de hechos sancionados por la Ley No. 42-08, para impulsar su esperada
habilitación plena.
La República Dominicana tiene todavía por delante un
reto, ya alcanzado por la mayoría de sus países vecinos. La demanda de
políticas, y la persecución a violaciones a la leyes de defensa a la
competencia en el resto de la región latinoamericana, constituyen noticia de
primera plana, debido a que una diligente clase profesional, tanto en México,
El Salvador, Perú o Colombia, se encarga de educar a los ciudadanos comunes
acerca de su elevado interés público.
A partir de la presente entrega, AR pasa a una nueva
etapa, conjuntamente con nuestra firma de abogados. Desde el asiento actual,
resulta oportuno realizar estudios comparados acerca de agenda regulatoria de
ambos países, la República Dominicana, nuestro país de origen, así como los
Estados Unidos Mexicanos (México), nuestro lugar de domicilio.
En una feliz coincidencia, México se encuentra
precisamente en el lugar que aspiramos alcance la República Dominicana en
materia de defensa a la competencia, esto es, en la ejecución plena de la Ley
Federal de Competencia Económica, publicada en el Diario Oficial de la
Federación en fecha 23 de mayo de 2014.
Dicha ley, constituye una reforma a la versión
dictada en 1992, y según consagra su Art. 1, es “…reglamentaria (u orgánica) del Art. 28 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de libre concurrencia,
competencia económica, monopolios, prácticas anticompetitivas y
concentraciones. Es una ley de orden público y de interés social, aplicable a
todas las áreas de la actividad económica, y de observancia general en toda la
República.[2]”
Salvando las diferencias notorias entre ambos
países, tales como, el tamaño de sus respectivas economías, la densidad
poblacional, los recursos naturales a disposición, así como, por las
particularidades de sendos regímenes legales, encontramos abundante riqueza en
el ejercicio comparativo.
El Derecho de la Competencia no es un tema de
derecho privado. Es tema de derecho público, íntimamente vinculado a la
obtención de medios (económicos) necesarios para el progreso de las personas o
beneficiarios de su régimen, los ciudadanos; y al tiempo, es un corolario del
trato igualitario ante la Ley, en la relación entre empresas competidoras y los
sujetos de su aplicación. Ambos mandatos del más elevado rango constitucional y
de sobrado interés público económico.
Hace unos pocos días, la prensa dominicana informó
acerca de un intercambio entre la Lic. Michelle Cohén y el Senado de la
República, respecto del proyecto de Ley de Movilidad, Transporte Terrestre y
Tránsito, que regulará el transporte en la Rep. Dominicana. De acuerdo con la
nota de prensa, la funcionaria fue recibida por el diputado Tobías Crespo,
quien compartió con la Presidenta de Pro-Competencia los avances del mencionado
proyecto de ley, actualmente bajo el estudio de la Comisión de Obras Públicas y
Comunicación Vial de la Cámara de Diputados. La nota agrega además, que la
comisión de la cámara baja y el organismo regulador de la competencia,
mantendrán una coordinación permanente durante el proceso legislativo.[3]
Esta es una excelente iniciativa de ambas
autoridades, la que felicitamos. Nos ofrece un punto de partida para el
análisis comparado entre las atribuciones de abogacía de la competencia de la
Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México, y las que la Ley
No. 42-08 atribuye sobre el particular, al organismo homólogo,
Pro-Competencia.
La COFECE ya reúne una experiencia notable en
materia de abogacía de la competencia. Conviene conocer sus experiencias, así
como, su dinámica administrativa para mantener un control sistemático y
estandarizado de proyectos de leyes, actos administrativos o contratos
estatales, antes e incluso después de su realización, que puedan revertir los
efectos de la libre y leal competencia.
Abogacía de la Competencia.
Análisis comparado (MX/RD).
Mis primeras impresiones de los avances de la
defensa a la competencia en México la debo a la invitación gentil a participar,
en calidad de oyente, en el primer programa educativo a nivel profesional
organizado por la Comisión Federal de
Competencia Económica (COFECE), en
el Instituto Tecnológico Autónomo de
México (ITAM), un notable “think
tank” y centro de estudios universitarios.
El programa se denomina “Competencia Económica” y
está dirigido alumnos (o profesionales) del Derecho, la Economía o las Ciencias
Políticas. Tiene como objetivo:
“Dotar
a alumnos con el conocimiento sobre la política de competencia en México con el
enfoque práctico, desde una perspectiva jurídica y económica. Adicionalmente,
busca proporcionar un dominio conceptual sobre las conductas empresariales que
puedan dañar el proceso de competencia y libre concurrencia, así como el
análisis y proceso de protección de la competencia a cargo de la COFECE”
Las clases teórico-prácticas recuerdan la dinámica y
pertinencia de aquellos Cursos de Derecho Empresarial organizados por el Dr. Luis Heredia Bonetti (EPD) y CEDEMPRESA, donde fuimos convocados
re-aprender “nuevo derecho”, una generación de abogados a quienes nos tocó en
la práctica, partir de una formación positivista y decimonónica del derecho,
hasta una evaluación de la carrera y su ejercicio profesional, moderna, desarrollista
e inclusiva; un “derecho vivo” como le llamaba el locuaz y siempre bien recordado,
nuestro querido Dr. Heredia Bonetti.
En este caso, las clases son impartidas por los más
altos funcionarios de la COFECE. El
Dr. Alejandro Faya, Jefe de la Unidad de Planeación, Vinculación y Asuntos
Internacionales de la COFECE, tuvo a cargo una brillante
exposición sobre la Promoción de la Cultura de la Competencia en México.
En virtud de los
literales XII, XIII, XIV y XV, del Art. 12 de la Ley Federal de Competencia
Económica de México, la COFECE cuenta entre sus atribuciones para emitir
opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal,
por sí o por conducto de la Secretaría, o petición de parte, o de las Cámaras
del Congreso de la Unión, según el caso, respecto de:
1. Programas o políticas llevados a cabo
por Autoridades Públicas, cuando éstos puedan tener efectos contrarios al
proceso del libre concurrencia y competencia económica de conformidad con las
disposiciones legales aplicables.
2. Anteproyectos de disposiciones,
reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter general
que pretendan emitir Autoridades Públicas, cuando puedan tener efectos
contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia económica de conformidad
con las disposiciones legales aplicables.
3. Sobre iniciativas de leyes y
anteproyectos de reglamentos y decretos en lo tocante a los aspectos de libre
concurrencia y competencia económica.
4. Respecto de leyes, reglamentos,
acuerdos, circulares y actos administrativos de carácter general en materia de
libre concurrencia y competencia económica.
Las opiniones de la COFECE, en esos casos, no tienen
efectos vinculantes, no obstante se hacen públicas, por mandato de la Ley.
Por su parte la Ley dominicana, prevé atribuciones
similares para PRO-COMPETENCIA. El Capítulo IV, sobre Promoción de la Cultura
de la Competencia, encarga varias tareas administrativas, para eliminar las
barreras a la competencia que se originan en Estado.
El Art. 13 organiza tareas para simplificar trámites
burocráticos que obstaculicen la libre empresa y competencia, incluyendo
atribuciones reglamentarias. Conforme al Art. 14, podrá dirigir un informe
público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de las medidas correctivas
sobre los posibles efectos contrarios a la competencia, en leyes, reglamentos,
ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de los
poderes públicos, cuyo objeto y efecto, mediato o inmediato, sea limitar o
menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la competencia.
Finalmente, el Art. 15 prescribe que el Estado no
adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas ni de aquellas a las
que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual, ninguna medida que
pudiera crear injustificadamente barreras al mercado, o que genere la
posibilidad de competir deslealmente en el mercado.
En ese presupuesto, Pro-Competencia examinará los
efectos sobre las condiciones de competencia en subsidios, ayudas estatales o incentivos
otorgados a empresas públicas o privadas, con cargo a los recursos públicos,
mediante un informe de recomendación motivando la supresión o modificación de
tales subsidios, así como la adopción de las demás medidas conducentes al
restablecimiento de la competencia.
En la legislación dominicana, la Abogacía de la
Competencia es una potestad que compete directamente a su Consejo Directivo. De
acuerdo con el literal n, del Art. 31, compete a ese órgano realizar las
actividades de abogacía de la competencia en la gestión que desempeñan órganos
y entidades del Estado, a través de la emisión de informes de recomendación
establecidos en los Arts. 14 y 15 de la presente ley.
Asimismo, efectuar acciones de defensa y promoción
de la competencia durante los procesos de formación de leyes y otros
instrumentos normativos, en material económica y comercial, y otras materias
cuyos efectos puedan incidir en la competencia.
De acuerdo a lo señalado por el Lic. Faya, la COFECE
administra el mandato de Ley, en materia de abogacía de la competencia, a
través de 4 canales de acción:
1. Identifican las restricciones que las
políticas pueden imponer a la competencia.
2. Desarrollan alternativas que
minimicen esas restricciones.
3. Comparan las diferentes opciones de
política.
4. Recomiendan la alternativa más
apegada a los objetivos y con menor impacto en la competencia.
A tales fines, la COFECE realiza dos tipos de
análisis, mismos que también podría desarrollar PRO-COMPETENCIA:
1. Análisis ex-ante, esto es revisión de
normativas antes de su entrada en vigor, como la tarea que actualmente realiza
Pro-Competencia y la Cámara de Diputados, para analizar la Ley de Transporte;
o,
2. Análisis ex-post, tales como estudios
de mercados, en lo que se toma en cuenta el funcionamiento de la competencia, y
se examina si en realidad existe un problema de competencia, para identificar
origen y solución.
3. Finalmente, se hacen revisiones
sectoriales para examinar sistemáticamente la regulación identificar posibles
barreras.
Los recursos de los órganos reguladores son
limitados, inclusive en el caso de la COFECE. Por tanto, siguiendo las
recomendaciones internacionales para priorizar en cuales sectores de la
economía el órgano dirigirá sus labores de abogacía, se ponderan 6 parámetros:
1. Crecimiento económico. (Contribución
al PIB).
2. Consumo generalizado. (Mayor
demanda).
3. Impacto transversal.
4. Hogares de menos ingresos.
5. Sectores regulados.
6. Riesgos de políticas monopólicas.
En la cápsula audiovisual que acompaña esta nota, el
Lic. Alejandro Faya nos concede una entrevista para comentar la experiencia de
COFECE, en sus atribuciones de abogacía de la competencia en varios casos concretos.
[1] Nombre con el cual el
humanista dominicano Pedro Henríquez Ureña bautizó a México, en sus relaciones
culturales con el resto de latinoamérica.
[2] La Ley No. 42-08, dominicana
también posee carácter de orden público (Art. 1), se aplica y es de observancia
a todos los agentes económicos, sean estos personas físicas o jurídicas, que
realicen actividades en el territorio nacional. (Art. 3).
[3] “Legislador habla sobre Ley de Transporte.” Diario Libre
Digital
http://www.diariolibre.com/noticias/2015/02/26/i1031571_legislador-habla-sobre-ley-transporte.html
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