Angélica Noboa Pagán.
La Constitución dominicana prohíbe
los monopolios desde el siglo XIX, como límite sustancial al derecho a la libre
empresa. Desde 1934, a esta prohibición se le agregó la frase “…salvo en
provecho del Estado. La creación y organización de monopolios se hará por ley”.
Con ello, el constituyente dominicano
de aquellos años integraba y adaptaba la “Cuestión del Monopolio” (en inglés, “The Antitrust Question”) a nuestro
sistema jurídico. Ese debate, seguido en tribunales estadounidenses durante la
Era de la Reconstrucción, fue la discusión fundacional del derecho antimonopolios
que tomó más de 20 años de precedentes. Así mismo, establecería el sentido y
alcance de la Ley Sherman de los EE.UU., dictada en 1890, la cual prohíbe el
monopolio e intento de monopolio, aún en plena vigencia y con influencia global.
En las décadas siguientes, en el
país y en el resto de Latinoamérica, existieron múltiples empresas estatales
con estructura monopolística; en nuestro caso además, una prolongada tiranía muy lejos de
interesarse en una suerte de “Antitrust
Question” local. Ese desinterés se prolongaría durante el ensayo democrático, entrada la
segunda mitad del siglo XX, caracterizado por el modelo de sustitución de
importaciones y la alta concentración de los mercados de empresas públicas y
privadas.
Hace 20 años, con la apertura
comercial y la privatización de empresas estatales, los países de la región
iniciaron un proceso de puesta en vigor de leyes de competencia. Son destacables
los casos de Perú, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador y México.
La República Dominicana, pese a
incursionar desde el inicio en la apertura, lleva bien aletargada la función
económica del Estado de favorecer a la libre y leal competencia y prohibir los
monopolios, en el modo señalado por la Constitución. Sin embargo, al menos en sus aspectos
formales, tanto el Congreso Nacional como el Poder Judicial, han establecido parte
de los criterios básicos de actuación oficial, a fin de resolver en el país, la
“Cuestión del Monopolio”.
En su redacción actual, la
Constitución dominicana emulando a la española, define la libre empresa, como
el derecho de las personas a dedicarse libremente a la actividad económica de
su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en la Constitución y
las que establezcan las leyes.
Una de las limitaciones a la
libre empresa, señaladas tanto en la Constitución como en la legislación, es el
derecho a la libre y leal competencia. Mientras la Carta Magna la favorece, y
en consecuencia anuncia, que se adoptarán las medidas que fueren necesarias
para evitar los efectos nocivos del monopolio y del abuso de posición
dominante, con la excepción de los casos de seguridad nacional; por su parte, la Ley No.
42-08, General de Defensa a la Competencia y otras leyes generales y especiales,
tales como, las de telecomunicaciones y propiedad intelectual, han venido
fijando las normas y procedimientos orgánicos de esa garantía, atendiendo
únicamente efectos nocivos de tipo conductual. Solo las de servicios
financieros y energía, atienden aspectos estructurales de los mercados, para
evitar efectos nocivos.
La Ley No. 42-08 deja claro las
normas y procedimientos con arreglo de los cuales, defenderá la libre y leal
competencia favorecida en la Carta Magna. Siendo anterior a la reforma
constitucional de 2010, esta no versa sobre los llamados efectos nocivos del
monopolio, sino que se refiere a los efectos nocivos de la posición dominante y
otras prácticas anticompetitivas.
Por lo tanto, la Ley No. 42-08
solo atiende a aspectos relacionado con el comportamiento de las empresas,
considerando prohibidas ciertas conductas empresariales. Sin embargo, es
preciso destacar que el monopolio no es un concepto meramente conductual, como
sí lo es el abuso de posición dominante; el monopolio es un concepto que abarca
lo estructural, esto es, la conformación misma de los elementos de la oferta, cuando
se encuentra en poder de un único operador económico.
En torno a la “Cuestión del
Monopolio” se ha escrito y decidido bastante en otras jurisdicciones. Es una discusión abierta, evolutiva, que va
desde los días del fallo EE.UU. contra Standard
Oil of New Jersey, dictado por la Suprema Corte de Justicia de ese país en 1911,
hasta las más recientes investigaciones del nobel en economía en 2014, el
francés Jean Tirole.
En consecuencia, caben las
preguntas: ¿Qué se entiende por el monopolio prohibido en la Constitución
dominicana? ¿Cuáles son los poderes públicos con atribuciones para evitar sus
efectos nocivos?
Al respecto, nuestra Suprema
Corte de Justicia ha dicho desde 2006, que el monopolio es un régimen de
derecho o de hecho por el cual se sustrae de la libre competencia a una empresa
o a una categoría de empresas, permitiéndoles convertirse en dueñas de la
oferta en el mercado (…) la Constitución solo permite el establecimiento de
monopolios en provecho del Estado y de sus instituciones, y éstos cuando son
creados en virtud de la ley, lo que implica necesariamente que existe una
prohibición implícita de establecer monopolios en provecho de particulares, aún
sean acordados por el Estado.
En conclusión, además de los
efectos nocivos del monopolio y el abuso de posición dominante, que actualicen conductas
prohibidas por la Ley No. 42-08, cuya persecución y sanción ha quedado a cargo
de Pro-Competencia, a mi entender, los efectos nocivos del monopolio, en el
orden estructural, no tratados por la Ley No. 42-08, deben ser atendidos por el
legislador, quién en 2008, prefirió no incluir, por ejemplo, un régimen de
control de fusiones y concentraciones. Además, nada le impide dictar leyes
destinadas a resolver efectos nocivos estructurales en sectores específicos,
como sería el caso de monopolio del transporte.
La Cuestión del Monopolio no
puede permanecer únicamente como un tema de vocerías, sin menoscabo del
legítimo derecho a la protesta y la crítica por aquellos afectados por los
mencionados efectos nocivos: los competidores eficientes y leales, los pequeños
empresarios comercializadores sujetos a situaciones de abuso y más que nadie, los
consumidores.
Es un tema que requiere ser
abordado a través de elaboradas reglas de aproximación, para evitar exigir a
determinados poderes públicos, atribuciones que no le son propias, que generen
actuaciones contrarias a la legalidad y la constitucionalidad. Pero más
importante aún, porque es todavía hoy, una tarea pendiente del Estado
Dominicano, tanto en su dimensión funcional, ya reglada y como en la
estructural, aún sin legislar.
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