Angélica
Noboa Pagán
Muchos
se preguntan por qué la discusión en consulta pública del Reglamento de
Aplicación de la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, precede al
esperado nombramiento del Director Ejecutivo. Sobre todo, si se toma en
consideración que el decreto presidencial que designará a ese funcionario, automáticamente
dará vigencia plena al régimen.
La
certeza jurídica está de por medio. Los posibles investigados por presunta
infracción a la ley, necesitan el mayor grado de exactitud posible en las
normas y procedimientos. Además, la reglamentación favorece, una inversión más
efectiva del gasto público destinado a Pro-Competencia. Es aconsejable que los
onerosos procedimientos administrativos de inspección, investigación de mercados
y sancionadores, sean claros y comprensibles.
Más
allá de aquello tipificado por la Ley No. 42-08 como acuerdo prohibido,
práctica concertada o abuso de posición dominante, se hace necesario manejar el
sentido correcto de nuevos conceptos para el derecho dominicano. Por ejemplo, cierre
de mercado, efectos exclusorios o excluyentes, mercado geográfico relevante,
mercado relevante por producto, entre otros.
También,
hay legítimas inquietudes sobre las personas que pueden participar en los
procesos, y cómo acreditarían su interés jurídico.
Constituye
un reto para el abogado dominicano, comprender que el examen de una conducta
anticompetitiva probable, involucra también el análisis económico de la ley.
Somos
parte de una tradición de derecho escrito, autosuficiente. Los delitos en el
derecho penal dominicano, son expresados a través de elementos constitutivos
claramente identificables desde la letra de la ley.
Cada
conducta anticompetitiva tipificada por los artículos 5 y 6 de la Ley No. 42-08,
contiene datos e incógnitas respecto de ciertos hechos económicos. Calificar si
la práctica es ilegal o no, involucrará la comprobación de hechos e
intenciones. Es decir, del objeto o efecto perseguido por la empresa o conjunto
de ellas, según el caso. Como no hay precedentes dominicanos, es aconsejable
que el reglamento cierre el grado de incertidumbre, en la mayor medida posible.
Los
sectores productivos desean tomar decisiones de negocios, sin rebasar la
legalidad, pero necesitan estimular y asegurarse aviamiento para maximizar sus
beneficios. Todo esto deben hacerlo en fiel cumplimiento
de la Ley No. 42-08.
Hay
que recordar que las empresas tienen un rol protagónico en el desarrollo del
bienestar común; generan empleos directos, indirectos, divisas,
infraestructura, know how, capital
humano, entre otros factores relacionados con el desarrollo humano.
Por
tanto, el desafío estatal, apunta a dotar de certeza jurídica a todos los
agentes económicos, sean estos productores, intermediarios o consumidores. Establecer
un justo balance. Por un lado, sin frenar el estímulo a la inversión
innecesariamente, ante la incertidumbre de qué es o no anticompetitivo. Y por
el otro, proteger el bienestar de los consumidores y la pequeña empresa.
Delimitar
lo legal de lo ilegal, en materia de defensa a la competencia, ha ocupado por
décadas a otras jurisdicciones. Las
soluciones en términos de políticas públicas de las distintas naciones, han
sido variadas.
Los países anglosajones como Estados Unidos,
Reino Unido y Canadá, encuentran en sus precedentes judiciales, la fuente de
certeza jurídica por excelencia. Una colección histórica de fallos de sus Altas
Cortes ofrece información detallada sobre el criterio oficial imperante en las
distintas conductas anticompetitivas, en interpretación de sus leyes
antimonopolios.
Los países miembros de la Unión Europea,
tienen una gran ventaja. La Dirección
General de Competencia o DGIV de su Comisión, órgano administrativo regional,
ha dictado un voluminoso conjunto de reglamentos, avisos, guías y evaluaciones
generales, para esclarecer el contenido específico de las disposiciones del
Tratado de Roma de 1957. Esos instrumentos están basados en precedentes
administrativos y judiciales concretos, con la interpretación ulterior de las
disposiciones del tratado en materia de competencia.
Por
su parte, México ha optado por un régimen de alto contenido reglamentario, y ya
dispone de guías basadas en sus propios precedentes. La Ley Federal de Competencia Económica de los Estados Unidos
Mexicanos, comprende
procedimientos para identificar barreras de entrada, insumos esenciales,
condiciones de mercado, medidas cautelares, elaboración de guías, directrices y
criterios técnicos.
La
Ley No. 1340 de Protección a la Competencia de Colombia, incluye la figura de
la doctrina probable y legítima confianza. Un criterio se torna firme, luego de tres decisiones dictadas
por la Superintendencia de Competencia.
Mientras
el sistema chileno antimonopolios, confiere seguridad jurídica a través de una destacada
labor jurisprudencial. Es el más antiguo de Latinoamérica, promovido gracias al
rol activo de su fiscalía económica. Un modelo más parecido al sistema
anglosajón.
El
ejercicio de la consulta pública del proyecto de Reglamento de Aplicación de la
Ley No. 42-08, organizado por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y
Pro-Competencia, es una ruta adecuada para dialogar con los agentes económicos.
Conviene a las autoridades convocantes conocer sus inquietudes y escuchar sus
sugerencias sobre el estándar normativo. El reglamento deberá arrojar más luz,
para distinguir entre buenas prácticas comerciales y prácticas
anticompetitivas, así como, el proceso administrativo para su comprobación.
Será
un instrumento jurídico clave para empezar a construir nuestra propia certeza
jurídica en materia de competencia. Por
lo que, la motivación de los comentarios y observaciones de los sectores,
basadas en la ley y demás fuentes del derecho, se impone.
El
21 de noviembre se celebrará la primera audiencia pública nacional de la
República Dominicana, para discutir estos importantes temas. Enhorabuena.
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