lunes, 19 de septiembre de 2016

Los Voceros de la Transparencia y Pro-Competencia.



Por: Angélica Noboa Pagán.
Con legítimo derecho, múltiples personas y entidades, han hecho pública su preocupación sobre opacidad del proceso de cambios en la Presidencia de la Comisión Nacional de Competencia (Pro-Competencia), entre ellas, quien suscribe.[1]
Todavía hoy, es desconocido el sustento legal oficialmente provisto para la destitución de la Licda. Michelle Cohén. Tampoco ha comentado por el Poder Ejecutivo, el contenido del oficio enviado a la Cámara de Diputados, ni sus motivaciones, para promover la terna de candidatos presentados, formada por los señores José Joaquín Reyes Trinidad, Belkis Yermenos Brache y Yolanda Martínez Zarzuela.
De conformidad con la Ley No. 42-08, las autoridades antes mencionadas, debieron verificar que los tres candidatos cumplían los requisitos establecido en el Art. 27[2] de la Ley, al tiempo de no estar ninguno de ellos, dentro de las causales de incompatibilidad señaladas en el Art. 28[3].
La candidata que resultó electa por la Cámara de Diputados, Licda. Yolanda Martínez, es una persona pública. Si bien más conocida por su labores como comunicadora, unos pocos como quien suscribe, sabíamos de su perfil profesional como abogada con manejo de asuntos de regulación y competencia. En lo particular, he expresado mi opinión pública acerca de la consonancia de su perfil con los requisitos legales para ocupar el cargo.[4]
Sin embargo, habría sido deseable que el Ejecutivo y en su defecto, la Cámara de Diputados, dieran una oportunidad a la opinión pública, es decir, tiempo razonable para conocer el sustento de su proposición y elección, respectivamente.
De ese modo, los operadores económicos, los miembros de la sociedad civil, la prensa y la sociedad en general, habrían tenido la ocasión de verificar el cumplimiento de los artículos 27 y 28 de la Ley No. 42-08 antes citados. También, de ventilar el oficio del Poder Ejecutivo, habría sido menos turbio, comprender los motivos oficiales para destituir a la Licda. Cohén.
Por el contrario, al nombramiento le persigue una estela enrarecida, al asociarse, por un lado, a pactos políticos que sirven a propósitos distintos, al que le corresponde a esas autoridades -la proponente y la electora- en la política de competencia, así como, por otro lado, al conflicto de apenas días entre la Licda. Cohén y parte del poder empresarial.
En síntesis, se ha negado a la sociedad un saludable derecho de verificación en el cumplimiento de la Ley.
Muchos abogados dominicanos frente a un proceso que lució precipitado, refieren consternación en privado. Prefieren no hacerlo públicamente, por temor de contrariar a funcionarios ante los cuales, en el día de mañana, necesitan presentar acciones o defensa de sus representados.
Sin embargo, me parece que debemos tener una más valiente postura frente al reclamo de la transparencia de los actos del Estado. Aunque resido fuera de la República Dominicana, continúo ejerciendo la profesión de abogado en el país, precisamente en estas áreas. Por tanto, mi exposición es la misma que la de mis colegas.
Si bien es cierto que al expresar este tipo de ideas, se corren riesgos de represalias, provenientes de cualesquiera de las autoridades criticadas, en lo particular no entiendo que ese sería el caso de la Licda. Martínez, profesional que prestó servicios, tanto en Participación Ciudadana, como en la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS). Los requerimientos de transparencia le son familiares.
Además, la más beneficiada en que dicho contrapeso se manifieste es la funcionaria, puesto que reúne las condiciones requeridas por la Ley y pasaría el escrutinio. En adición, tomar en cuenta la visión de la sociedad, ahora y a la hora de futuras decisiones a su cargo, le permitirá acumular capital político sano.
Queda pendiente el tema de los miembros cesantes del Consejo Directivo de Pro-Competencia, a ser sustituidos por nuevos integrantes, conforme similar procedimiento de ternas. El Senado de la República, en este caso el órgano encargado de la elección, es lugar donde se han producido indeseables tranques con este tema, llegándose incluso a extremos de declararse en rebeldía frente al mandato que le impone la Ley, por parte de algunos de sus miembros.
En el caso de la terna correspondiente a la dilatada vacante de la Dirección Ejecutiva a ser llenada por el Poder Ejecutivo, conforme recomendación del Consejo Directivo de Pro-Competencia, es preciso distinguir que esa es prácticamente una potestad discrecional, compartida entre el Consejo Directivo Pro-Competencia, órgano proponente de la terna, y el Presidente de la República, funcionario elector.  Claro está, verificando requisitos e incompatibilidades antes citados. La Ley No. 42-08 no los obliga a dar publicidad a ese proceso.
No obstante, visto el ambiente actualmente imperante, quedaría mejor ventilado el proceso, si la terna del candidato a Director Ejecutivo a someterse al Presidente Medina, el Consejo Directivo decide voluntariamente hacerla pública. La inquietud de captura de esa función, que tanto tiempo ha sido esperada, casi 9 años para ser preciso, preocupa bastante no sin justas razones.
En ocasiones pasadas, tanto las organizaciones de la sociedad civil arriba mencionadas, como asociaciones empresariales -estas últimas, con un legítimo derecho de opinión, más no de sospechosa intervención- han unido sus fuerzas, a través de coaliciones, para defender intereses colectivos, en procesos de esta naturaleza. Agregaría en esta coyuntura además, a las asociaciones de consumidores, a las escuelas de derecho y economía de las universidades del país, con programas de regulación económica y la prensa especializada que ha dado seria cobertura a este proceso.
Así las cosas, es todavía de grata recordación el programa televisivo organizado por distintas entidades empresariales y organizaciones de la sociedad civil, para la elección de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, a finales de la década de los noventa.
También, ya más recientemente, tuvimos la oportunidad de conocer a todos los candidatos a ocupar las posiciones de las Altas Cortes del país, a través de un programa televisivo coordinado por el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Quizás ya no haya tanto tiempo, como lamenté en artículo escrito en el pasado año[1], de organizar este tipo de iniciativas, dado el errático interés en los temas de Pro-Competencia, por parte de las organizaciones de la sociedad civil. No obstante exhorto, a esas mismas entidades hacer suyas estas sugerencias o quizás pensar en otras aún mejores, que lleven al Senado como al Consejo Directivo de Pro-Competencia, al ánimo de compartir la información respecto de la composición y sustento de esas ternas, con la sociedad.
Los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia, no son menos importantes que los jueces de las Altas Cortes. Su función es la última instancia administrativa, de un conjunto de temas, de penetrable importancia en el funcionamiento de todos los mercados a nivel nacional, con eventual impacto sobre el precio y demás condiciones de venta y prestación, de prácticamente todos los productos y servicios a disposición del consumidor dominicano. 
El grado técnico de los asuntos a decidir, le confieren un peso elevadísimo a sus resoluciones, únicamente sujetas al control de la legalidad y la constitucionalidad, por parte de los órganos jurisdiccionales.
El Director Ejecutivo, órgano encargado de la investigación al seno de Pro-Competencia, no es otra cosa que un imponente Procurador General de lo económico, para toda la república.
En consecuencia, además de las condiciones que exige la Ley General de Defensa a la Competencia, estos perfiles en su hoja de vida y comprobada trayectoria deben contener atributos tales, que su examen resulte una especie de recital de los principios de imparcialidad, independencia, coherencia, buena fe, ética y eficacia, de la Ley No. 107-13; es decir, aquella que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración Pública, los principios que sirven de sustento a esas relaciones y las normas de procedimiento administrativo que rigen a la actividad administrativa.
Los voceros de la transparencia de la República Dominicana, deben actuar con celeridad, reagrupar sus fuerzas, a través de sus ya conocidas iniciativas y coaliciones, convertirse en prestos centinelas de estos grandes procesos de cambio socio-económico que traerá, esperemos sin más retrasos y correctamente, la aplicación plena de la Ley No. 42-08.

19 de septiembre de 2016, Ciudad de México, México.


[1] Ver opinión sobre el particular en el artículo del Boletín Actualidad Regulatoria de Noboa Pagán Abogados, titulado “Transparencia y Debido Cumplimiento a disposiciones de la Ley No. 42-08. Caso: Nombramiento y Cese de Presidente y Miembros del Consejo Directivo.” http://www.npa.com.do/blog.html
[2] Artículo 27.- Calificación de los miembros del Consejo Directivo. Para ser miembro del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia es necesario reunir los siguientes requisitos:
a)  Ser dominicano en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos;
b)  Tener más de 25 años de edad;
c)  Ser profesional del derecho, la economía, las ciencias administrativas o finanzas, con estudios especializados en alguna de las siguientes disciplinas: derecho de la competencia, regulación económica, análisis económico de la ley, finanzas corporativas, resolución alternativa de conflictos o arbitraje internacional;
d) Tener experiencia creíble por más de cinco (5) años en alguna de las áreas anteriormente señaladas o en el ejercicio empresarial; y,
e) No desempeñar ningún cargo o empleo de cualquier naturaleza con excepción de la actividad docente.
[3] Artículo 28.- Incompatibilidades de los miembros del Consejo Directivo. No podrán ser designados como Presidente o miembro del Consejo Directivo:
a)  Los miembros del Congreso Nacional;
b)  Los miembros activos del Poder Judicial;
c)  Los que desempeñaren cargos o empleos remunerados en cualesquiera de los organismos del Estado o de las municipalidades, ya sea por elección popular o mediante nombramiento, salvo los cargos de carácter docente;
d) Quienes tengan vínculo de consanguinidad hasta el cuarto (4to.) grado, inclusive; o vínculo de afinidad hasta el segundo (2do.) grado, inclusive; con el Presidente o Vicepresidente de la República, con los Magistrados Miembros de la Suprema Corte de Justicia o con los miembros directivos de los entes reguladores del mercado;
e)  Tener militancia política activa;
f)  Las personas que hayan sido declaradas en cesación de pago o en quiebra, así como aquéllas contra las cuales estuvieren pendientes procedimientos de quiebra;
g)  Aquellas personas declaradas legal o judicialmente incapaces; o,
h)  Aquellas personas que se encuentren en situación de conflicto de interés en razón del ejercicio de sus actividades profesionales o económicas.
[4] Ver mi opinión sobre el particular, titulado “Sobre la Experiencia Creíble de la Licda. Yolanda Martínez en asuntos de competencia”, en el antes mencionado boletín. http://www.npa.com.do/blog.html



[1] Comentarios sobre la tesis de “Inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley General de Competencia del profesor Olivo Rodríguez Huertas. 25 de mayo de 2015, https://lalibrecompetencia.com/2015/05/25/comentarios-sobre-la-tesis-de-inconstitucionalidad-sobrevenida-al-art-26-de-la-ley-general-de-competencia-del-profesor-olivo-rodriguez-huertas/



 

sábado, 17 de septiembre de 2016

Sobre la experiencia creíble de Lic. Yolanda Martínez en asuntos de competencia.




ACTUALIDAD REGULATORIA
Sobre la experiencia creíble de la Licda. Yolanda Martínez en asuntos de competencia
Por: Angélica Noboa Pagán
anoboa@npa.com.do
En días pasados, el destacado abogado Licenciado Bartolomé Pujals, escribió para el diario dominicano “El Día” el artículo titulado “Las Omisiones de Olivo Rodríguez Huertas”.[1] El análisis del Lic. Pujals es un trabajo serio, que aporta importantes elementos fácticos y sustento jurídico al debate sobre el tema, en torno al cual, varios colegas hemos opinado públicamente. Esto es, la designación por la Cámara de Diputados, de la Licda. Yolanda Martínez Zarzuela como Presidenta la Comisión Nacional sobre Defensa a la Competencia.[1]
Ambos abogados, Rodríguez y Pujals, son notables especialistas en la materia constitucional y administrativa, como lo demuestran sus opiniones. Exponen sus respectivas ideas, dignas de ser leídas. En lo particular, me adhiero a la argumentación y conclusiones del Licdo. Rodríguez Huertas en esa contribución publicada en su blog,[2]  comentada y críticada por el Licdo. Pujals. También me adhiero, a las mencionadas por el Lic. Nassef Perdomo Cordero, reconocido jurista y especialista en las áreas mencionadas, en la prensa dominicana del día de ayer.[3] Por último, recomiendo examinar los aportes formulados por el Licdo. Rafael Dickson Morales, otro acabado abogado especialista en el área administrativa, sobre el mismo tema.[4]
Sin embargo, hay un aspecto de la legalidad del nombramiento de la Licda. Martínez Zarzuela, que el Licdo. Pujals entiende fue obviado por el Licdo. Rodríguez Huertas.
Lo cito textualmente:
“Ahora bien, la designación de la Lcda. Martínez no solo no es conforme a derecho por esto. La omisión más importante que hace Rodríguez Huertas, es cuando inobserva lo que en derecho administrativo se conoce como los actos reglados del acto administrativo. En este caso, esos elementos reglados del acto administrativo mediante el cual se designa a la Lcda. Martínez, se encuentra en el artículo 27 de la ley 42-08 sobre Defensa de la Competencia, el cual establece los requisitos esenciales para ser miembro del Consejo Directivo. Con esta designación se conculcan dos elementos reglados fundamentales, el 1) Ser profesional del derecho, la economía, las ciencias administrativas o finanzas, con estudios especializados en alguna de las siguientes disciplinas: derecho de la competencia, regulación económica, análisis económico de la ley, finanzas corporativas, resolución alternativa de conflictos o arbitraje internacional y 2) Tener experiencia creíble por más de cinco (5) años en alguna de las áreas anteriormente señaladas o en el ejercicio empresarial. (El subrayado es nuestro).
Observando la hoja curricular que da cuenta de la trayectoria profesional de la recién designada, se puede verificar que la misma no cuenta con la cualificación técnica que requiere la posición como condición sine qua non para ser escogida como miembro de esta comisión y por ende con la experiencia creíble en las áreas exigidas por la ley. Si se observa el ordinal 5 literal a de la auditoria legislativa realizada en ocasión de la designación del Lcdo. Hilario, dentro de las observaciones y sugerencias que se hicieron se indica que: “En ese sentido, el currículo presentado por el señor Marino Hilario Castillo no posee estudios especializados en las referidas áreas.” Dando cuenta con esto de la importancia del grado de especialización en el área,  sin embargo, como una manera de salvar su nombramiento se indica que: “es importante destacar que el mismo se ha capacitado con cursos-talleres y diplomados en derecho eléctrico, arbitraje de consumo, resolución de controversias, derecho de competencia, regulación de mercados para abogados, entre otros;” lo cual combinado con su experiencia reciente en sectores regulados, se sugirió que éste pudiera ser designado.”
La seriedad profesional del Licdo. Pujals, me anima a referirme de manera formal al tema, para esclarecer algunas ideas y disentir de su opinión.
La Licda. Martínez acredita en la hoja de vida que ha circulado en los medios[5], su experiencia como Abogada Senior de la Gerencia de Regulaciones e Interconexión de la Compañía Dominicana de Telecomunicaciones (CODETEL). También incluye su experiencia como Gerente de Comunicación de la misma empresa, y consultorías externas en favor de la misma. El documento específíca el período en que se realizaron esos servicios internos y externos, desde 1994 a 2002.
Llama mi atención que se dude si esa es una experiencia acreditable de conformidad a la Ley No. 42-08. Como antigua compañera de labores de la Licda. Martínez, pero sobre todo, en mi calidad profesional, ofrezco primero mi testimonio y basado en éste, mi opinión disidente a la del Licdo. Pujols, con hechos y datos sobre lo que implicaba trabajar en esas áreas profesionales, para esos años y por qué razones, sí se trata de una experiencia creíble, la acredita por la profesional del derecho.
Breve introducción.
Bajo la supervisión de la Licda. Fabiola Medina Garnes, quien fue nuestra Directora y luego Vicepresidenta Legal y Regulatoria en la mencionada empresa, y justo es destacarlo, nuestra mentora en estas faenas profesionales, la Licda. Martínez, quien suscribe y otros colegas, tuvimos una oportunidad única.
Es muy importante recordar que todavía las escuelas de derecho de nuestro país, no incluían en sus planes de estudio, ni de pregrado ni de posgrado, los temas de regulación de mercado y derecho a la competencia. La escuela fue la práctica y nosotros tuvimos el privilegio de ser escogidos por la Licda. Medina Garnes, para acompañarle en esa experiencia excepcional.
Participamos en la negociación, mediación, litigación y finalmente reglamentación, del primer y todavía más importante conflicto jurídico sobre derecho a la competencia que se haya ventilado y resuelto en el país, esto es, establecer condiciones de libre y leal competencia en el sector de las telecomunicaciones y sus consecuentes beneficios para la sociedad.
El derecho de la competencia, encuentra adjetivación en el ordenamiento jurídico dominicano, por vez primera, precisamente en el instrumento que con posterioridad, se llamaría, la Ley General de Telecomunicaciones. Otro gran mérito de ese proceso, es que inaugura en el derecho administrativo, innovaciones en materia de Administración Pública, ya muy conocidas y valoradas, incluso internacionalmente.
Para exponer mi punto de vista contrario al del Licdo. Pujals, divido en dos partes el período acreditado por la Licda. Martínez: Antes y después de la reforma al marco jurídico de las telecomunicaciones, que devino en la Ley General de Telecomunicaciones No. 153-98.
Primera Etapa. Antes de la Reforma de 1998.
En ausencia de un marco regulatorio moderno y adecuado, pero dada la decisión política del entonces Presidente Joaquín Balaguer, de otorgar mediante decreto en 1990, un nuevo contrato de concesión, a una empresa competidora, Telepuerto San Isidro, S. A., luego conocida como Tricom, S. A., los abogados bajo la dirección de la Licda. Medina Garnes, teníamos diversos quehaceres.
Era preciso darle soporte a nuestra supervisora, en una variada tarea de elaboración, discusión y ejecución de actos, opiniones y otros documentos jurídicos; y finalmente, apoyar la elaboración y ejecución de los contratos de interconexión para nuestra empleadora. Es decir, ante el vacío de la antigua Ley General de Telecomunicaciones, No. 118 de 1966, estos eventos ocurridos en el primer lustro de los años noventa, hacían de los contratos de interconexión la norma para establecer condiciones de competencia.
Para aquellos no familiarizados con ese tipo de relaciones comerciales entre empresas interconectadas mediante una red pública, preciso es señalar que un contrato de interconexión de redes, es un complejo entramado jurídico, financiero, económico y técnico. Requiere de una administración constante, pues mes por mes, las empresas contratantes, precisan compensar los derechos y obligaciones financieras respectivas, para no mencionar los incontables incidentes de orden técnico, todo lo cual amerita la cercana participación del abogado especialista, en la interpretación del compromiso contractual.
En adición, la labor profesional del equipo de la Gerencia de Regulaciones e Interconexión, de la cual la Licda. Martínez era miembro, incluía muchas otras tareas, a efectos de asegurar que las áreas operativas de nuestra empleadora, cumplieran con reglas de calidad en el servicio y satisfacción del cliente, conforme a los contratos suscritos con los consumidores de los servicios.
Además, en esa primera etapa, en vista de los vacíos que tenía la ya anticuada Ley No. 118, en los albores de la revolución de la Era Digital, era necesario apoyar a nuestra Directora, la Licda. Medina Garnes, en los numerosos arbitrajes y recursos administrativos cursados en la entonces Dirección General de Telecomunicaciones (DGT).
Por último, vale mencionar que la hoja de vida de la Licda. Martínez circulada en los medios, no especifíca cuáles fueron los estudios especializados acreditados por ella. Sin embargo, los numerosos profesionales que trabajamos en CODETEL en esos años, cuando la empresa era controlada primero por GTE y luego por Verizon, podemos testimoniar acerca de la batería intensa de entrenamientos domésticos y en el exterior, que nos era obligatorio seguir, conforme al Programa de Educación y Entrenamiento de la empresa. Dicho programa era diseñado y ajustado año por año, para que el empleado perfeccionara su perfil conforme a las tareas a su cargo, todo debidamente estandarizado y documentado.
A modo de ejemplo, junto a la Licda. Martínez, recuerdo específicamente cuando asistimos a los primeros seminarios organizado por el gobierno, con auspicio de la UNCTAD, para formular el Código de Ordenamiento de Mercado. Allí conocimos al destacado jurista peruano, Luis Diez Canseco, para entonces consultor de ese organismo y persona clave para motivar al Poder Ejecutivo, a emprender la misión de dotar al país de una ley de defensa a la competencia. En efecto, el Presidente Leonel Fernández, mediante decreto dictado en el año 1996, iniciaría esa discusión.
Segunda etapa. La Reforma.
Como es conocido y ya parte de la historia del derecho dominicano, el Gobierno Dominicano, con el auspicio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y el Programa de Naciones Unidos para el Desarrollo (PNUD) y el Banco Mundial (BM), iniciaron a partir de 1995, durante la administración del Presidente Fernández, el proyecto denominado “Reforma del Marco General de Telecomunicaciones”, con una duración de dos años.
Ese es todavía uno de los mejores ejercicios de política regulatoria, sino el mejor, que se haya realizado el República Dominicana, en materia de regulación de mercados. Inicialmente coordinado administrativamente por el Federico Cuello Camilo, PhD, para entonces Sub-Secretario Técnico de la Presidencia y Coordinador Nacional de la Reforma, y posteriormente por el Licdo. José Manuel Luna Valiente, en sustitución del primero, fue un ejercicio impresionante de discusión técnica, plural y eficaz, entre actores del mercado. Al término del programa, se convertiría en la Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones y sus 53 tareas/producto, entregadas por la UIT, el PNUD y el BM, al Poder Ejecutivo.
Tiempo después, y no sin antes algunas crisis en paso por el Congreso Nacional, esos trabajos se convertirían en insumo esencial para dictar la Ley No. 153-98, sus reglamentos y normas técnicas.
En ese período, mi recuerdo es fiel sobre la prestancia de los aportes jurídicos de la Licda. Martínez en esas mesas de interesante debate, coordinados por el Licdo. Federico Pinedo, abogado especialista contratado por la UIT, actualmente destacado político y Senador por la Provincia de Buenos Aires de la República de Argentina, junto a la Dra. Ana Rosa Bergés de Farray, contrapartida nacional elegida por el gobierno dominicano en el esquema tripartito y destacada abogada dominicana, quien posteriormente sería juez de la Suprema Corte Justicia. Es decir, una mesa de discusión coordinada, por abogados de elevadísimo nivel, donde acompañábamos a nuestra supervisora, la Licda. Medina, en nombre de nuestra empleadora.
Para no agotar con testimoniales, apenas comento que la definición de posición dominante del Art. 1 de la Ley, que establece los presupuestos fácticos, para derivar imputación de abuso, fue un contribución de Yolanda Martínez, a esa mesa de discusión, donde también participaban destacados abogados de las empresas competidoras. Fue tan bueno su aporte que ni el Licdo. Pinedo, ni la Dra. Bergés, ni el resto de los colegas, le cambiaron ni una coma. Fue aceptada a unanimidad.
También recuerdo su apoyo a la Licda. Medina Garnes, en la proposición de ideas al Licdo. Pinedo y a la Dra. Bergés, respecto a la conformación del órgano rector del INDOTEL, el Consejo Directivo, para asegurar equilibrio, contrapesos y conocimiento de la sofisticada industria, entre sus miembros.
Finalmente, en este trayecto, y ya haciendo dotes de su entonces inicial vocación de comunicadora, la Licda. Martínez apoyó de manera destacada a los directivos de la empresa, para lograr resolver una grave crisis. Me refiero a la suscitada en el Congreso Nacional, cuando de manera inesperada y acelerada la Cámara de Diputados aprobó durante el feriado navideño de finales de 1997 e inicios de 1998, un texto de proyecto de Ley de Telecomunicaciones, distinto al elaborado por la UIT. Esa grave crisis fue superada, dado la labor conjunta de muchas personas comprometidas con la reforma, entre ellas la Lic. Martínez, comunicadora, con formación jurídica.
Me unen lazos de amistad a la Licda. Martínez, desde esos años. No me apena, ni me cohibe ese vínculo, para ofrecer estas explicaciones al Licdo. Pujals y a todo interesado, porque son fieles a la verdad. Más bien me da mucho gusto ofrecer este testimonio, motivado por la inquietud de un profesional íntegro como el Licda. Pujals.
La Licda. Martínez sabe además, que seré quien más le demandará visión de estado, ética profesional e independencia, pues la política y regulación del derecho de la competencia, es un tema que ha centrado mi vida profesional durante dos décadas. Es el eslabón perdido de la política económica del Estado Social de Derecho, un importante instrumento de desarrollo humano, en beneficio de la sociedad y de estímulo a la competitividad.
Así las cosas, es mi opinión jurídica que la Licda. Yolanda Martínez, tiene experiencia creíble y demás requisitos exigidos por la Ley. No. 42-08. Por lo tanto, quedo en respetuoso disenso con el también apreciado amigo, Licdo. Bartolomé Pujals.

17 de septiembre de 2016, Ciudad México, México.




[1] “Las Omisiones de Olivo Rodríguez Huertas” http://eldia.com.do/las-omisiones-de-olivo-rodriguez-huertas/
[2] “LA DESIGNACION DE LA LICDA. YOLANDA MARTINEZ ES ABSOLUTAMENTE CONFORME AL ORDENAMIENTO JURIDICO DOMINCANO”. http://olivorodriguez.blogspot.mx/2016/09/la-designacion-de-la-licda-yolanda.html?m=1
[4]Breves Reflexiones sobre Sustituciones en el Consejo de Pro-Competencia”
http://competenciard.blogspot.mx/2016/09/breves-reflexiones-sobre-sustituciones.html?m=1
[5] “Conozca el currículo de Yolanda Martínez, la nueva miembro Consejo Directivo Procompetencia”




[1] Ver mi artículo previo "Transparencia y Debido Cumplimiento a disposiciones de la Ley No. 42-08.  Caso: Nombramiento y Cese de Presidente y Miembros del Consejo Directivo." publicado el 15-9-16, por esta misma vía, donde abundo sobre la decisión de la Cámara de Diputados. http://www.npa.com.do/blog.html

jueves, 15 de septiembre de 2016

Transparencia y Debido Cumplimiento a disposiciones de la Ley No. 42-08. Caso: Nombramiento y Cese de Presidente y Miembros del Consejo Directivo.




Por: Angélica Noboa Pagán

De acuerdo a la prensa dominicana, el pasado martes 13 de los corrientes, la Cámara de Diputados de la República Dominicana escogió a la Lic. Yolanda Martínez Zarzuela como Presidenta de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), en sustitución de la Licenciada Michelle Cohén. Los diputados votaron 138 a favor y uno en contra, de la escogencia de Martínez quien compartía la terna, sometida por el Poder Ejecutivo, con José Joaquín Reyes Trinidad y Berkis Yermenos Brache.[1]

A priori, resulta inevitable que la opinión pública asocie la decisión del Presidente Danilo Medina, remitente de la mencionada terna de candidatos, con la comunicación enviada por uno de los grupos empresariales del país, el Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP) a la Lic. Cohen en días previos. En dicha misiva, el CONEP rechaza el contenido de tres informes publicados por el organismo, respecto de los mercados de medicamentos, seguros y cervezas, los cuales reputa ilegales.[2]
 
Pero además, llamó la atención especialmente en la comunidad jurídica, que la Lic. Martínez, fuera nombrada por la Cámara de Diputados, como señala la prensa, en calidad de Presidente del organismo.
Desde los años noventa he estado involucrada en la iniciativa de dotar a la República Dominicana de un régimen de defensa a la competencia. Mi participación pro-bono en los debates de la ley, así como, mi interés permanente por el estudio y la difusión del Derecho de la Competencia, tanto el ámbito académico como en la práctica profesional,  y en específico, del texto de ley dominicano, que hoy es la base normativa que rige el nombramiento de la Lic. Martínez y la destitución de la Lic. Cohén, personas además, que gozan de mi estima y respeto, me colocan en el deber moral de comentar el evento noticioso arriba referido.
Todos los aspectos de la Ley General de Defensa a la Competencia, tanto los sustantivos como los relativos a procedimiento, deben ser administrados y ejecutados por las respectivas autoridades designadas por el legislador, con la más absoluta diafanidad. En mi opinión, diafanidad no es solo cumplir la ley, sino además, compartir con la sociedad, los criterios que sustentan importantes decisiones, como las de comento. 
Existen dos importantes razones en este caso, para acudir a la buena práctica administrativa de la diafanidad: La claridad misma del proceso, que adeudan las autoridades a la sociedad, pero además, y no menos importante, para preservar el prestigio de dos profesionales involucradas en el debate público, las licenciadas Cohén y Martínez.
Hay dos vías contempladas por la Ley No. 42-08 para que un miembro del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, incluso aquella persona que ocupa su presidencia, cese en su función:
1.     Por cumplimiento de su mandato.
2.     Por motivos de remoción.
Sobre el cumplimiento del mandato. 
Para entender en qué momento un miembro del Consejo Directivo cesa en su mandato, es preciso antes, conocer cómo y por cuánto tiempo son nombrados y cuál es el procedimiento para su sustitución.
De conformidad con el Art. 26 de la Ley No. 42-08:
Artículo 26.- Integración y Designación. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, estará integrado por cinco (5) miembros nombrados por el Congreso Nacional de una propuesta de diez (10) candidatos presentada por el Poder Ejecutivo de la manera siguiente: 
a)  Cinco (5) candidatos serán presentados al Senado de la República para una elección de tres (3) miembros que, en el primer período de funcionamiento de la Comisión, durarán en sus funciones dos (2) años; y,

 b)  Cinco (5) candidatos serán presentados a la Cámara de Diputados de la República Dominicana, para una elección de dos (2) miembros que durarán en sus funciones, desde el mismo primer período de funcionamiento de la Comisión, cinco (5) años.
Párrafo I.- La renovación de los Directores de la Comisión se hará parcialmente cada tres (3) años para un período de cinco (5) años en funciones. Es decir, se nombrarán a tres (3) y
a dos (2) directores sucesivamente, en la misma forma establecida en este artículo de la ley, a más tardar un mes después de haberse vencido la fecha de los respectivos nombramientos
Párrafo II.- Los miembros del Consejo Directivo durante el período para el cual fueren designados tendrán el carácter de inamovibles, con la salvedad de lo previsto en el Artículo 28 de esta ley…” 
La Licenciada Michelle Cohén, fue juramentada por el Presidente Medina el 9 de abril de 2013, previo nombramiento por la Cámara de Diputados, a partir de una terna sometida por el Poder Ejecutivo, para cubrir la vacante del Lic. Luis Reyes Santos, quien estuvo a cargo de la presidencia del organismo antes de ser designado Director Nacional del Presupuesto y Vice Ministro de Hacienda[3].

Luis Reyes Santos, a su vez nombrado por la Cámara de Diputados el 4 de abril de 2011 fue juramentado por el Presidente Fernández en junio de 2011.[4]

La Ley No. 42-08 es muda respecto de la duración del mandato de miembros sustitutos como la Lic. Cohén. Por tanto, está sujeto a la mejor interpretación de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, la efectiva duración de la garantía de inamovilidad en favor de la Lic. Cohén. Es decir, si es inamovible desde la fecha de la designación del comisionado a quien sustituyó o desde su propia elección.

En mi opinión jurídica, un sustituto es un continuador de la gestión del comisionado originalmente nombrado, y por tanto el período de sustitución de la Lic. Cohén venció en junio de 2016.

Sobre la Remoción.

La otra vía para dar término al mandato de un miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia es la remoción establecida en el Art. 29. En particular, un texto cuyo contenido critiqué en las sesiones de debate del proyecto de ley. Comprendía que el mecanismo de remoción establecido en el Art. 89 de la Ley General de Telecomunicaciones, era una más segura opción.[5]
Artículo 29.- Remoción de los miembros del Consejo Directivo. Los Miembros titulares de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, podrán ser removidos o sustituidos en sus funciones, en cualquiera de los casos siguientes: 

a)  Cuando por cualquier causa no justificada debidamente, hubieren dejado de concurrir a seis (6) sesiones ordinarias al año;
b)  Cuando por incapacidad física no hubieren podido desempeñar su cargo durante seis (6) meses;
c)  Por condenación definitiva a pena criminal;
d)  Cuando se demostrare negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus funciones o en el caso de que, sin debida justificación, dejaren de cumplir las obligaciones que les corresponden, de acuerdo con la ley, los reglamentos y las decisiones del Consejo Directivo; y,
       e)  Cuando fueren responsables de actos u operaciones fraudulentas, ilegales o evidentemente opuestas a los fines e intereses de la institución.
Párrafo.- En los casos en que, por algún motivo de los expuestos en este artículo resulte necesario remover o sustituir a uno o más miembros del Consejo Directivo, el Poder Ejecutivo presentará al hemiciclo que haya elegido al miembro titular, una terna, por cada miembro a sustituir, para que proceda a la elección del miembro sustituto. 

Confieso que mi primera impresión, al recibir la noticia, es que la Lic. Cohén había sido removida. Muchas personas sobre todo del mundo jurídico, llevaban la misma impresión, puesto que la Lic. Cohen, aún en la mañana del día de la elección de la Lic. Martínez, se encontraba en el programa televisivo, la Revista 110, prestando declaraciones. Era claro que la funcionaria no había sido informada o no entendía que su mandato había cesado, por lo que el nombramiento de la Lic. Martínez, creo confusiones sobre los motivos del Presidente Medina, para sustituir a la Lic. Cohén.

Hasta el momento en que comparto esta nota en las redes sociales, el Ejecutivo no ha hecho público los motivos que fundamentan la sustitución de la Lic. Cohén. Me parece muy pertinente que ese dato se esclarezca. Dado los eventos noticiosos de apenas días, el silencio genera incertidumbres poco deseables sobre la política de competencia del gobierno.

Sobre la designación de la Lic. Martínez por la Cámara de Diputados, como Presidenta.

Este error no es inédito, ocurrió por igual, en los nombramientos de Reyes y Cohén. La Cámara de Diputados, indicó en los tres casos, que el miembro nombrado por ellos de una terna remitida por el Poder Ejecutivo, sería el presidente del organismo. La Cámara de Diputados y/o el Poder Ejecutivo, pues es posible que el error provenga de los oficios de remisión, deben respetar la última oración del Párrafo II, del Art. 29:
“El Presidente del Consejo será escogido de entre sus miembros mediante votación efectuada por los mismos directores, según procedimiento que se establezca en el reglamento de esta ley y los estatutos de la Comisión.”

Esto es, dejar que la Lic. Martínez, una profesional competente, asuma su función de miembro; que además, sean cesados los miembros que ya han cumplido su período con el nombramiento de sus sustitutos; y finalmente, dejar que entre ellos, elijan la presidencia de la institución. Todo el país sabe que esas son decisiones políticas previamente pactadas. Pero el rigor legal se impone, para proteger nuevamente la diafanidad del proceso, y en el mejor interés de cuidar el prestigio de la Lic. Martínez.

En conclusión, recomiendo muy respetuosamente al Lic. Flavio Darío Espinal, Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo, compartir con la sociedad cuales fueron los motivos fundamentaron el cese de la Lic. Cohén y el envío de la terna a la Cámara de Diputados. Asimismo, exhorto a la Lic. Lucía Medina, Presidenta de la Cámara de Diputados, tomar nota del señalamiento indicado, para respetar el mandato del Art. 26, Párrafo II, de la Ley No. 42-08.

La economía dominicana necesita desde hace mucho tiempo, un régimen de competencia, pero también señales claras de los líderes politicos, sobre el funcionamiento de los mercados. Esto es, la vigencia plena de la Ley No. 42-08 y del derecho-garantía del Art. 50 de la Constitución. Pero este régimen no viene a proteger patrimonios, sino a calificar las conductas de las empresas, prohibiendo, investigando y sancionando aquellas prácticas que considera contrarias al interés colectivo.

Por tanto, su beneficio ulterior es para la sociedad, y en vía de consecuencia, protege a los empresarios que compiten de conformidad a sus normas. Como expresa desde su Art. 1, su objetivo es generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.

Las decisiones políticas de todos los funcionarios con atribuciones en la Ley General de Defensa a la Competencia, desde el Presidente de la República, pasando por los congresistas, y finalmente los funcionarios encargados de la Comisión, deben responder, a través del cumplimiento y transparencia de sus decisiones, a ese interés colectivo.  


15 de septiembre de 2016, Ciudad de México, México.


[1] Diputados escogen a Yolanda Martínez como nueva presidenta de ProCompetencia

[2] Conep objeta ProCompetencia publique estudios e “informaciones delicadas” sobre mercados http://acento.com.do/2016/economia/8381300-conep-objeta-procompetencia-publique-estudios-e-informaciones-delicadas-mercados/

[3] Presidente Medina juramenta a Michelle Cohen en Pro-Competencia


[4] “Pro-Competencia continua trabajos.” http://www.listindiario.com/economia/2012/01/25/219271/procompetencia-inicia-trabajos
[5] Art. 89. Remoción
89.1. El Poder Ejecutivo podrá remover a los miembros titulares del Consejo Directivo, así como los miembros de los cuerpos colegiados, en cualquiera de los casos siguientes:a. Cuando por cualquier causa no justificada debidamente, hubieren dejado de concurrir a seis (6) sesiones ordinarias al año;
b.   Cuando por incapacidad física no hubieren podido desempeñar su cargo durante seis (6) meses;
c.   Por condenación definitiva a pena criminal.
89.2. No obstante lo indicado en el párrafo anterior, los miembros titulares del Consejo Directivo, así como los miembros de los cuerpos colegiados, podrán ser removidos mediante decisión de la Suprema Corte de Justicia por las causas previstas en los casos siguientes:a. Cuando se demostrare negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus cargos o en el
caso de que, sin debida justificación, dejaren de cumplir las obligaciones que les corresponden, de acuerdo con la Ley, los reglamentos y las decisiones del Consejo Directivo; o
b. Cuando fueren responsables de actos u operaciones fraudulentas, ilegales o evidentemente opuestas a los fines e intereses de la institución
89.3 La denuncia se hará al Procurador General de la República, por cualquier persona física o jurídica que demuestre un interés legal. El Procurador General de la República someterá el caso a la Suprema Corte de Justicia, la cual comisionará inmediatamente a uno de sus jueces para que instruya el asunto en forma sumaria y le rinda el informe procedente dentro del más breve plazo, que no podrá exceder de quince días. Dicho informe será debidamente notificado por el Secretario de la Corte al miembro denunciado, para que éste exponga por escrito los medios de defensa que juzgue de lugar, en el término de diez (10) días a contar de la fecha de dicha notificación.
89.4. Vencido el término indicado, la Suprema Corte de Justicia, en Cámara de Consejo, conocerá del informe del Juez Comisionado y del escrito de defensa, si lo hubiere, y en el término de un mes, a más tardar, decidirá si acoge o desestima la causa de remoción invocada, decisión que no será objeto de ningún recurso y que se comunicará al Consejo Directivo para su cumplimiento en el término de los tres (3) días subsiguientes a la fecha de dicha decisión.
89.5. El procedimiento especial establecido por el presente artículo se declara libre de gastos, derechos, impuestos, costos y honorarios legales de todo género.