Certeza jurídica y competencia

Angélica Noboa Pagán

Muchos se preguntan por qué la discusión en consulta pública del Reglamento de Aplicación de la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, precede al esperado nombramiento del Director Ejecutivo. Sobre todo, si se toma en consideración que el decreto presidencial que designará a ese funcionario, automáticamente dará vigencia plena al régimen.

La certeza jurídica está de por medio. Los posibles investigados por presunta infracción a la ley, necesitan el mayor grado de exactitud posible en las normas y procedimientos. Además, la reglamentación favorece, una inversión más efectiva del gasto público destinado a Pro-Competencia. Es aconsejable que los onerosos procedimientos administrativos de inspección, investigación de mercados y sancionadores, sean claros y comprensibles.

Más allá de aquello tipificado por la Ley No. 42-08 como acuerdo prohibido, práctica concertada o abuso de posición dominante, se hace necesario manejar el sentido correcto de nuevos conceptos para el derecho dominicano. Por ejemplo, cierre de mercado, efectos exclusorios o excluyentes, mercado geográfico relevante, mercado relevante por producto, entre otros.

También, hay legítimas inquietudes sobre las personas que pueden participar en los procesos, y cómo acreditarían su interés jurídico.

Constituye un reto para el abogado dominicano, comprender que el examen de una conducta anticompetitiva probable, involucra también el análisis económico de la ley.

Somos parte de una tradición de derecho escrito, autosuficiente. Los delitos en el derecho penal dominicano, son expresados a través de elementos constitutivos claramente identificables desde la letra de la ley.

Cada conducta anticompetitiva tipificada por los artículos 5 y 6 de la Ley No. 42-08, contiene datos e incógnitas respecto de ciertos hechos económicos. Calificar si la práctica es ilegal o no, involucrará la comprobación de hechos e intenciones. Es decir, del objeto o efecto perseguido por la empresa o conjunto de ellas, según el caso. Como no hay precedentes dominicanos, es aconsejable que el reglamento cierre el grado de incertidumbre, en la mayor medida posible.

Los sectores productivos desean tomar decisiones de negocios, sin rebasar la legalidad, pero necesitan estimular y asegurarse aviamiento para maximizar sus beneficios. Todo esto deben hacerlo en fiel cumplimiento de la Ley No. 42-08.

Hay que recordar que las empresas tienen un rol protagónico en el desarrollo del bienestar común; generan empleos directos, indirectos, divisas, infraestructura, know how, capital humano, entre otros factores relacionados con el  desarrollo humano.

Por tanto, el desafío estatal, apunta a dotar de certeza jurídica a todos los agentes económicos, sean estos productores, intermediarios o consumidores. Establecer un justo balance. Por un lado, sin frenar el estímulo a la inversión innecesariamente, ante la incertidumbre de qué es o no anticompetitivo. Y por el otro, proteger el bienestar de los consumidores y la pequeña empresa.

Delimitar lo legal de lo ilegal, en materia de defensa a la competencia, ha ocupado por décadas a otras jurisdicciones. Las soluciones en términos de políticas públicas de las distintas naciones, han sido variadas.

Los países anglosajones como Estados Unidos, Reino Unido y Canadá, encuentran en sus precedentes judiciales, la fuente de certeza jurídica por excelencia. Una colección histórica de fallos de sus Altas Cortes ofrece información detallada sobre el criterio oficial imperante en las distintas conductas anticompetitivas, en interpretación de sus leyes antimonopolios.

Los países miembros de la Unión Europea, tienen una gran ventaja. La  Dirección General de Competencia o DGIV de su Comisión, órgano administrativo regional, ha dictado un voluminoso conjunto de reglamentos, avisos, guías y evaluaciones generales, para esclarecer el contenido específico de las disposiciones del Tratado de Roma de 1957. Esos instrumentos están basados en precedentes administrativos y judiciales concretos, con la interpretación ulterior de las disposiciones del tratado en materia de competencia.

Por su parte, México ha optado por un régimen de alto contenido reglamentario, y ya dispone de guías basadas en sus propios precedentes. La Ley Federal de Competencia Económica de los Estados Unidos Mexicanos, comprende procedimientos para identificar barreras de entrada, insumos esenciales, condiciones de mercado, medidas cautelares, elaboración de guías, directrices y criterios técnicos.

La Ley No. 1340 de Protección a la Competencia de Colombia, incluye la figura de la doctrina probable y legítima confianza. Un criterio se torna firme, luego de tres decisiones dictadas por la Superintendencia de Competencia.

Mientras el sistema chileno antimonopolios, confiere seguridad jurídica a través de una destacada labor jurisprudencial. Es el más antiguo de Latinoamérica, promovido gracias al rol activo de su fiscalía económica. Un modelo más parecido al sistema anglosajón.

El ejercicio de la consulta pública del proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08, organizado por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y Pro-Competencia, es una ruta adecuada para dialogar con los agentes económicos. Conviene a las autoridades convocantes conocer sus inquietudes y escuchar sus sugerencias sobre el estándar normativo. El reglamento deberá arrojar más luz, para distinguir entre buenas prácticas comerciales y prácticas anticompetitivas, así como, el proceso administrativo para su comprobación.

Será un instrumento jurídico clave para empezar a construir nuestra propia certeza jurídica en materia de competencia.  Por lo que, la motivación de los comentarios y observaciones de los sectores, basadas en la ley y demás fuentes del derecho, se impone.

El 21 de noviembre se celebrará la primera audiencia pública nacional de la República Dominicana, para discutir estos importantes temas. Enhorabuena.

Frenos y contrapesos

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Por: Angélica Noboa Pagán

Eventos recientes refieren el modo en que el sistema de frenos y contrapesos, dinamiza la democracia.

El 3 de noviembre, en la ciudad de México, el actor y director Diego Luna, acompañó al profesor Alejandro Legorreta, académico de la Universidad Iberoamericana, ante el Senado de la República, donde juntos presentaron al hemiciclo el “Corrupcionario mexicano”.

Se trata de un libro que compendia unas 300 palabras extraídas del argot popular, y denominan sustantivos, adjetivos, verbos y frases idiomáticas relacionadas con la cultura de corrupción. Es el resultado de un esfuerzo de investigación dirigido por Legorreta, que incluyó encuestas y la colaboración de múltiples grupos de enfoque, para entender como viven los mexicanos el fenómeno. El prólogo de la obra es de Luna.

Simpáticamente ilustrado con caricaturas elaboradas por talentosos artistas locales, el Corrupcionario enfrenta al lector. El retorcido ideario conceptual y sus expresivos dibujos, conducen hasta un acto de constricción. 

Todo mexicano sabe suyas esas expresiones culturales, las reconoce en algún momento salidas de su propia boca, explican los autores. Su sola admisión como código de comunicación social, compromete.

Tal como explicara Pedro Henríquez Ureña acerca de la ciencia del lenguaje: “Siempre hay explicación científica para el fenómeno lingüístico”.

Precisamente de los paquitos o comics de nuestra niñez hechos en México, a los que Corrupcionario recuerda, así como por la influencia del cine, la canción y la televisión mexicana en toda la región, los demás hispanoparlantes conocemos mucho ese sonoro argot. Disponible en Internet, al leerlo, somos capaces de traducir las palabras del peculiar diccionario, hasta nuestras propias expresiones autóctonas sinónimas.

Con la frase “si no somos parte de la solución, somos parte del problema”, Luna convoca al lector a asumir el freno desde el lenguaje.

Esto es, desterrar, del código lingüístico del pensamiento estos conceptos, para que futuras generaciones no los asuman como propios; liberarlos de esa innecesaria carga en su identidad cultural. Compartirnos en República Dominicana el mismo problema y en consecuencia, conviene pensar en similares soluciones.

En el entendido de que la corrupción es un fenómeno complejo, al que unos acuden por meras razones de supervivencia, mientras otros ya lo tienen como plataforma de sus conveniencias, la visita al Senado de Luna y Legorreta, para presentar la obra a ese poder político, constituye un proactivo ejercicio de democracia dinámica, a efectos de generar cambios.

Otra comparecencia pública al Senado mexicano ocurrida el 25 de octubre, estuvo a cargo de la Lcda. Alejandra Palacios Prieto, presidenta de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), para realizar una presentación de su gestión, así como para responder múltiples preguntas formuladas por los legisladores respecto de la efectividad del organismo.

En paralelo, ocurrió una visita similar, el 1ro. de noviembre, en este caso convocada por el Comité de Hacienda de la Cámara de Diputados de la República Dominicana, a la Lcda. Yolanda Martínez Zarzuela, homóloga de Palacios Prieto, en nuestro país.

La comunicación entre los poderes del estado, en torno a la política de competencia, es un ejercicio de equilibrio de las respectivas soberanías, más que saludable.

La comparecencia de la presidente de la COFECE ante Senado, es una obligación constitucional para informar periódicamente, sobre esfuerzos institucionales y resultados alcanzados. 

La visita de la presidenta de Pro-Competencia, a la Cámara de Diputados, respondió al interés mostrado por esos legisladores, en conocer los motivos que actualmente impiden al organismo cumplir las funciones. Al término de la visita, el diputado Fidelio Despradel comentó que el Consejo Directivo del organismo, ya ha remitido una terna de candidatos para ocupar la Dirección Ejecutiva al presidente de la República.

Deja una grata impresión tanto la invitación inicialmente motivada por el diputado Despradel, como la aceptación de la Lcda. Martínez, a un reunión de comunicación. Nadie mejor que los funcionarios elegidos mediante representación directa, para formular las preguntas que gravitan en la opinión pública y procurar resultados eficaces.

El más significativo de estos diálogos de contrapeso recientes, ocurrió el 3 de noviembre en Reino Unido. La prensa internacional informa que la Alta Corte Británica dictaminó que el Parlamento vote en la activación del Brexit. Tres jueces sentenciaron que la primera ministra Theresa May, no tiene derecho de usar el Poder Ejecutivo para activar el artículo 50 del Tratado de Lisboa, tras el cual comienzan los dos años de negociaciones para establecer condiciones para que el Reino Unido deje el bloque. El Tribunal no acepta el argumento presentado por el gobierno que juzgaba que el voto del Parlamento no era útil.

Entre otros aspectos, el Brexit desvincularía el derecho de la competencia británico como fuente, permeando la regulación económica de la Unión Europea. La pérdida de la influencia de la doctrina inglesa, representada por Whish, Bailey Bellamy, Child y Rose, en Europa, sería lamentable.

Latinoamérica, más proclive a asimilar el derecho de la competencia europeo continental, por contener métodos romano-germánicos comunes, que el antitrust anglosajón, perdería también. La academia inglesa resulta en estos temas, un fuerza dinámica esencial en las políticas públicas europeas. El contrapeso de la Alta Corte Británica, que ordena consulta con el parlamento, podría rescatar los efectos adversos del Brexit, en ese y otros asuntos.

La búsqueda constante de equilibrio entre poderes del estado y poderes fácticos debidamente ponderados, mantiene vivas las fuerzas de la democracia, la reconstruye y perfecciona sus resultados.

Debatir institucionalmente

Por: Angélica Noboa Pagán

El momento es oportuno. Precisamente, cuando importantes sectores de la sociedad tenemos algo que decir respecto de la función estatal de perseguir las prácticas anticompetitivas y promover la libre y leal competencia, en provecho del bienestar de los consumidores o el bienestar total, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, nos convocan a una consulta pública.

Conforme el método establecido por ley y agotando un orden administrativamente lógico de actuaciones, ambas oficinas gubernamentales invitan a revisar y opinar sobre el proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08. Nos esperan otras discusiones como: la cuestión del monopolio y sus efectos nocivos de tipo estructural, así como el perfeccionamiento del régimen administrativo sancionador de la Ley No. 42-08, a nivel legislativo; pero en lo inmediato, se impone la apertura de esta consulta, a fin de que el organismo regulador pueda ejecutar funciones ya legisladas, para la defensa a la competencia.

La convocatoria se formula en cumplimiento de un conjunto normativo que gobierna ese proceso, entre los cuales se encuentran, la Constitución, la Ley de Libre Acceso a la Información Pública y la propia Ley General de Defensa a la Competencia. El instrumento abierto a la discusión con la sociedad, contiene importantes precisiones sustantivas y procesales respecto de la aplicación de la Ley No. 42-08. Pro-Competencia y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, proponen un contenido reglamentario respecto de:

1)    Qué situaciones califican de indicios para la valoración de la existencia de prácticas concertadas o acuerdos prohibidos conforme el art. 5 de la ley;

2)    El carácter exclusorio de los actos de abuso de posición dominante y cuáles condiciones que el organismo consideraría mejoras y ganancias en la eficiencia económica, para aplicar la regla de la razón en el examen de esta categoría de asuntos, tal cual ordena la ley;

3)    Una propuesta de organización de atribuciones para el conocimiento de asuntos de competencia desleal, a fin de respetar las facultades conferidas por el legislador a otros organismos, como es el caso de Pro-Consumidor, ONAPI y agregaría, a la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia competente;

4)    La formulación de un orden procesal para administrar sus facultades de promoción y abogacía de la competencia, que incluye tareas de gran interés, como el contenido y preparación de los estudios sectoriales y las actuaciones relacionadas con los actos jurídicos estatales y las ayudas estatales;

5)    Los criterios para el manejo de la información confidencial a efectos de que, sin perjuicio del derecho a resguardar de información razonablemente sensible, Pro-Competencia pueda agotar sus funciones de inspección y eventual sanción, en caso de presunta violación a la Ley No. 42-08, sin derivarse en su contra, injustificados alegatos de violación del velo corporativo de las empresas; y por último,

6)    Disposiciones reglamentarias que hacen más explícitas y precisas las reglas del procedimiento administrativo, en ocasión de denuncia o apertura de caso de oficio, por identificación de conductas que puedan constituir violación a la Ley, es decir, prácticas anticompetitivas.

La discusión y posterior aprobación de este reglamento, es un paso previo necesario para una eficaz administración de la justicia a cargo del organismo regulador de los mercados. Es además un ejercicio oportuno, pues siendo la Ley No. 42-08, anterior a la 107-13 que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración, conviene una armonización de sendos regímenes sobre la actuación oficial del organismo, por la vía reglamentaria.

El documento madura conceptos y soluciones en el orden reglamentario, sobre la base del conjunto de legislaciones que cita en su preámbulo, así como otras que provienen de los estándares de mejores prácticas regulatorias en la materia. De ese modo, quedará mejor reglada la aplicación de las funciones legales para la defensa de la competencia y en consecuencia, las eventuales partes procesadas, obtendrán una mayor certeza jurídica.

No hay dudas de que la sociedad, hará importantes aportes, sugerencias y comentarios, que enriquecerán la propuesta y nos permitirán a todos pensar colectivamente, en lo que deberá ser el contenido definitivo de este reglamento. Quedará a las oficinas gubernamentales convocantes, recoger en la versión definitiva a ser aprobada mediante decreto presidencial, las colaboraciones que mejor se ajusten a la letra y espíritu de la ley y la Constitución.

Este es el modo institucional de debatir políticas públicas de competencia. En la consulta deben participar todas las personas, grupos y entidades con interés legítimo en la regulación de los mercados de productos y servicios de la República Dominicana.

Felizmente la sociedad ha entendido que esto no se limita a un tema de la agenda empresarial. Por su naturaleza, una discusión acerca de reglas de competencia, ha de ser plural; las posiciones monolíticas de pura fuerza, no estarían al mejor servicio del equilibrio colectivo, por lo que todo comentario debe estar basado en derecho y debe tomar en cuenta el análisis económico de la Ley No. 42-08.

Por lo tanto, es recomendable que participen en la consulta, las demás instituciones del Poder Ejecutivo vinculadas a la aplicación del reglamento y la ley, tales como, Pro-Consumidor y los órganos reguladores sectoriales; las asociaciones de consumidores y las ONGs vigilantes de políticas asociadas al bienestar social; la academia, esto es, los profesionales de la economía y del derecho dedicados al estudio del tema; las cámaras de comercio bilaterales, centinelas del trato justo e igualitario a la inversión extranjera; y claro está, aquellas partes que podrán ser denunciantes o denunciadas ante Pro-Competencia, estas son las empresas todas, pequeñas, medianas y grandes, así como, las diversas asociaciones empresariales que las agrupan.

La convocatoria fue publicada en la prensa nacional el 18 de octubre de 2016 y otorga un plazo de 25 días hábiles para recibir comentarios. El contenido del reglamento y las instrucciones para presentar comentarios se encuentran en la página oficial de Pro-Competencia.

La cuestión del monopolio

 Angélica Noboa Pagán.

La Constitución dominicana prohíbe los monopolios desde el siglo XIX, como límite sustancial al derecho a la libre empresa. Desde 1934, a esta prohibición se le agregó la frase “…salvo en provecho del Estado. La creación y organización de monopolios se hará por ley”.

Con ello, el constituyente dominicano de aquellos años integraba y adaptaba la “Cuestión del Monopolio” (en inglés, “The Antitrust Question”) a nuestro sistema jurídico. Ese debate, seguido en tribunales estadounidenses durante la Era de la Reconstrucción, fue la discusión fundacional del derecho antimonopolios que tomó más de 20 años de precedentes. Así mismo, establecería el sentido y alcance de la Ley Sherman de los EE.UU., dictada en 1890, la cual prohíbe el monopolio e intento de monopolio, aún en plena vigencia y con influencia global.

En las décadas siguientes, en el país y en el resto de Latinoamérica, existieron múltiples empresas estatales con estructura monopolística; en nuestro caso además, una prolongada tiranía muy lejos de interesarse en una suerte de “Antitrust Question” local. Ese desinterés se prolongaría durante el ensayo democrático, entrada la segunda mitad del siglo XX, caracterizado por el modelo de sustitución de importaciones y la alta concentración de los mercados de empresas públicas y privadas.

Hace 20 años, con la apertura comercial y la privatización de empresas estatales, los países de la región iniciaron un proceso de puesta en vigor de leyes de competencia. Son destacables los casos de Perú, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador y México.

La República Dominicana, pese a incursionar desde el inicio en la apertura, lleva bien aletargada la función económica del Estado de favorecer a la libre y leal competencia y prohibir los monopolios, en el modo señalado por la Constitución.  Sin embargo, al menos en sus aspectos formales, tanto el Congreso Nacional como el Poder Judicial, han establecido parte de los criterios básicos de actuación oficial, a fin de resolver en el país, la “Cuestión del Monopolio”.

En su redacción actual, la Constitución dominicana emulando a la española, define la libre empresa, como el derecho de las personas a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en la Constitución y las que establezcan las leyes.

Una de las limitaciones a la libre empresa, señaladas tanto en la Constitución como en la legislación, es el derecho a la libre y leal competencia. Mientras la Carta Magna la favorece, y en consecuencia anuncia, que se adoptarán las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos del monopolio y del abuso de posición dominante, con la excepción de los casos de seguridad nacional; por su parte, la Ley No. 42-08, General de Defensa a la Competencia y otras leyes generales y especiales, tales como, las de telecomunicaciones y propiedad intelectual, han venido fijando las normas y procedimientos orgánicos de esa garantía, atendiendo únicamente efectos nocivos de tipo conductual. Solo las de servicios financieros y energía, atienden aspectos estructurales de los mercados, para evitar efectos nocivos.

La Ley No. 42-08 deja claro las normas y procedimientos con arreglo de los cuales, defenderá la libre y leal competencia favorecida en la Carta Magna. Siendo anterior a la reforma constitucional de 2010, esta no versa sobre los llamados efectos nocivos del monopolio, sino que se refiere a los efectos nocivos de la posición dominante y otras prácticas anticompetitivas.

Por lo tanto, la Ley No. 42-08 solo atiende a aspectos relacionado con el comportamiento de las empresas, considerando prohibidas ciertas conductas empresariales. Sin embargo, es preciso destacar que el monopolio no es un concepto meramente conductual, como sí lo es el abuso de posición dominante; el monopolio es un concepto que abarca lo estructural, esto es, la conformación misma de los elementos de la oferta, cuando se encuentra en poder de un único operador económico.

En torno a la “Cuestión del Monopolio” se ha escrito y decidido bastante en otras jurisdicciones.  Es una discusión abierta, evolutiva, que va desde los días del fallo EE.UU. contra Standard Oil of New Jersey, dictado por la Suprema Corte de Justicia de ese país en 1911, hasta las más recientes investigaciones del nobel en economía en 2014, el francés Jean Tirole.

En consecuencia, caben las preguntas: ¿Qué se entiende por el monopolio prohibido en la Constitución dominicana? ¿Cuáles son los poderes públicos con atribuciones para evitar sus efectos nocivos?

Al respecto, nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho desde 2006, que el monopolio es un régimen de derecho o de hecho por el cual se sustrae de la libre competencia a una empresa o a una categoría de empresas, permitiéndoles convertirse en dueñas de la oferta en el mercado (…) la Constitución solo permite el establecimiento de monopolios en provecho del Estado y de sus instituciones, y éstos cuando son creados en virtud de la ley, lo que implica necesariamente que existe una prohibición implícita de establecer monopolios en provecho de particulares, aún sean acordados por el Estado.

En conclusión, además de los efectos nocivos del monopolio y el abuso de posición dominante, que actualicen conductas prohibidas por la Ley No. 42-08, cuya persecución y sanción ha quedado a cargo de Pro-Competencia, a mi entender, los efectos nocivos del monopolio, en el orden estructural, no tratados por la Ley No. 42-08, deben ser atendidos por el legislador, quién en 2008, prefirió no incluir, por ejemplo, un régimen de control de fusiones y concentraciones. Además, nada le impide dictar leyes destinadas a resolver efectos nocivos estructurales en sectores específicos, como sería el caso de monopolio del transporte.

La Cuestión del Monopolio no puede permanecer únicamente como un tema de vocerías, sin menoscabo del legítimo derecho a la protesta y la crítica por aquellos afectados por los mencionados efectos nocivos: los competidores eficientes y leales, los pequeños empresarios comercializadores sujetos a situaciones de abuso y más que nadie, los consumidores.

Es un tema que requiere ser abordado a través de elaboradas reglas de aproximación, para evitar exigir a determinados poderes públicos, atribuciones que no le son propias, que generen actuaciones contrarias a la legalidad y la constitucionalidad. Pero más importante aún, porque es todavía hoy, una tarea pendiente del Estado Dominicano, tanto en su dimensión funcional, ya reglada y como en la estructural, aún sin legislar.

Los Voceros de la Transparencia y Pro-Competencia.

Por: Angélica Noboa Pagán.

anoboa@npa.com.do

Con legítimo derecho, múltiples personas y entidades, han hecho pública su preocupación sobre opacidad del proceso de cambios en la Presidencia de la Comisión Nacional de Competencia (Pro-Competencia), entre ellas, quien suscribe.[1]

Todavía hoy, es desconocido el sustento legal oficialmente provisto para la destitución de la Licda. Michelle Cohén. Tampoco ha comentado por el Poder Ejecutivo, el contenido del oficio enviado a la Cámara de Diputados, ni sus motivaciones, para promover la terna de candidatos presentados, formada por los señores José Joaquín Reyes Trinidad, Belkis Yermenos Brache y Yolanda Martínez Zarzuela.

De conformidad con la Ley No. 42-08, las autoridades antes mencionadas, debieron verificar que los tres candidatos cumplían los requisitos establecido en el Art. 27[2] de la Ley, al tiempo de no estar ninguno de ellos, dentro de las causales de incompatibilidad señaladas en el Art. 28[3].

La candidata que resultó electa por la Cámara de Diputados, Licda. Yolanda Martínez, es una persona pública. Si bien más conocida por su labores como comunicadora, unos pocos como quien suscribe, sabíamos de su perfil profesional como abogada con manejo de asuntos de regulación y competencia. En lo particular, he expresado mi opinión pública acerca de la consonancia de su perfil con los requisitos legales para ocupar el cargo.[4]

Sin embargo, habría sido deseable que el Ejecutivo y en su defecto, la Cámara de Diputados, dieran una oportunidad a la opinión pública, es decir, tiempo razonable para conocer el sustento de su proposición y elección, respectivamente.

De ese modo, los operadores económicos, los miembros de la sociedad civil, la prensa y la sociedad en general, habrían tenido la ocasión de verificar el cumplimiento de los artículos 27 y 28 de la Ley No. 42-08 antes citados. También, de ventilar el oficio del Poder Ejecutivo, habría sido menos turbio, comprender los motivos oficiales para destituir a la Licda. Cohén.

Por el contrario, al nombramiento le persigue una estela enrarecida, al asociarse, por un lado, a pactos políticos que sirven a propósitos distintos, al que le corresponde a esas autoridades -la proponente y la electora- en la política de competencia, así como, por otro lado, al conflicto de apenas días entre la Licda. Cohén y parte del poder empresarial.

En síntesis, se ha negado a la sociedad un saludable derecho de verificación en el cumplimiento de la Ley.

Muchos abogados dominicanos frente a un proceso que lució precipitado, refieren consternación en privado. Prefieren no hacerlo públicamente, por temor de contrariar a funcionarios ante los cuales, en el día de mañana, necesitan presentar acciones o defensa de sus representados.

Sin embargo, me parece que debemos tener una más valiente postura frente al reclamo de la transparencia de los actos del Estado. Aunque resido fuera de la República Dominicana, continúo ejerciendo la profesión de abogado en el país, precisamente en estas áreas. Por tanto, mi exposición es la misma que la de mis colegas.

Si bien es cierto que al expresar este tipo de ideas, se corren riesgos de represalias, provenientes de cualesquiera de las autoridades criticadas, en lo particular no entiendo que ese sería el caso de la Licda. Martínez, profesional que prestó servicios, tanto en Participación Ciudadana, como en la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS). Los requerimientos de transparencia le son familiares.

Además, la más beneficiada en que dicho contrapeso se manifieste es la funcionaria, puesto que reúne las condiciones requeridas por la Ley y pasaría el escrutinio. En adición, tomar en cuenta la visión de la sociedad, ahora y a la hora de futuras decisiones a su cargo, le permitirá acumular capital político sano.

Queda pendiente el tema de los miembros cesantes del Consejo Directivo de Pro-Competencia, a ser sustituidos por nuevos integrantes, conforme similar procedimiento de ternas. El Senado de la República, en este caso el órgano encargado de la elección, es lugar donde se han producido indeseables tranques con este tema, llegándose incluso a extremos de declararse en rebeldía frente al mandato que le impone la Ley, por parte de algunos de sus miembros.

En el caso de la terna correspondiente a la dilatada vacante de la Dirección Ejecutiva a ser llenada por el Poder Ejecutivo, conforme recomendación del Consejo Directivo de Pro-Competencia, es preciso distinguir que esa es prácticamente una potestad discrecional, compartida entre el Consejo Directivo Pro-Competencia, órgano proponente de la terna, y el Presidente de la República, funcionario elector.  Claro está, verificando requisitos e incompatibilidades antes citados. La Ley No. 42-08 no los obliga a dar publicidad a ese proceso.

No obstante, visto el ambiente actualmente imperante, quedaría mejor ventilado el proceso, si la terna del candidato a Director Ejecutivo a someterse al Presidente Medina, el Consejo Directivo decide voluntariamente hacerla pública. La inquietud de captura de esa función, que tanto tiempo ha sido esperada, casi 9 años para ser preciso, preocupa bastante no sin justas razones.

En ocasiones pasadas, tanto las organizaciones de la sociedad civil arriba mencionadas, como asociaciones empresariales -estas últimas, con un legítimo derecho de opinión, más no de sospechosa intervención- han unido sus fuerzas, a través de coaliciones, para defender intereses colectivos, en procesos de esta naturaleza. Agregaría en esta coyuntura además, a las asociaciones de consumidores, a las escuelas de derecho y economía de las universidades del país, con programas de regulación económica y la prensa especializada que ha dado seria cobertura a este proceso.

Así las cosas, es todavía de grata recordación el programa televisivo organizado por distintas entidades empresariales y organizaciones de la sociedad civil, para la elección de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, a finales de la década de los noventa.

También, ya más recientemente, tuvimos la oportunidad de conocer a todos los candidatos a ocupar las posiciones de las Altas Cortes del país, a través de un programa televisivo coordinado por el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

Quizás ya no haya tanto tiempo, como lamenté en artículo escrito en el pasado año[1], de organizar este tipo de iniciativas, dado el errático interés en los temas de Pro-Competencia, por parte de las organizaciones de la sociedad civil. No obstante exhorto, a esas mismas entidades hacer suyas estas sugerencias o quizás pensar en otras aún mejores, que lleven al Senado como al Consejo Directivo de Pro-Competencia, al ánimo de compartir la información respecto de la composición y sustento de esas ternas, con la sociedad.

Los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia, no son menos importantes que los jueces de las Altas Cortes. Su función es la última instancia administrativa, de un conjunto de temas, de penetrable importancia en el funcionamiento de todos los mercados a nivel nacional, con eventual impacto sobre el precio y demás condiciones de venta y prestación, de prácticamente todos los productos y servicios a disposición del consumidor dominicano. 

El grado técnico de los asuntos a decidir, le confieren un peso elevadísimo a sus resoluciones, únicamente sujetas al control de la legalidad y la constitucionalidad, por parte de los órganos jurisdiccionales.

El Director Ejecutivo, órgano encargado de la investigación al seno de Pro-Competencia, no es otra cosa que un imponente Procurador General de lo económico, para toda la república.

En consecuencia, además de las condiciones que exige la Ley General de Defensa a la Competencia, estos perfiles en su hoja de vida y comprobada trayectoria deben contener atributos tales, que su examen resulte una especie de recital de los principios de imparcialidad, independencia, coherencia, buena fe, ética y eficacia, de la Ley No. 107-13; es decir, aquella que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración Pública, los principios que sirven de sustento a esas relaciones y las normas de procedimiento administrativo que rigen a la actividad administrativa.

Los voceros de la transparencia de la República Dominicana, deben actuar con celeridad, reagrupar sus fuerzas, a través de sus ya conocidas iniciativas y coaliciones, convertirse en prestos centinelas de estos grandes procesos de cambio socio-económico que traerá, esperemos sin más retrasos y correctamente, la aplicación plena de la Ley No. 42-08.

19 de septiembre de 2016, Ciudad de México, México.

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[1] Ver opinión sobre el particular en el artículo del Boletín Actualidad Regulatoria de Noboa Pagán Abogados, titulado “Transparencia y Debido Cumplimiento a disposiciones de la Ley No. 42-08. Caso: Nombramiento y Cese de Presidente y Miembros del Consejo Directivo.” http://www.npa.com.do/blog.html

[2] Artículo 27.- Calificación de los miembros del Consejo Directivo. Para ser miembro del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia es necesario reunir los siguientes requisitos:

a)  Ser dominicano en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos; 


b)  Tener más de 25 años de edad; 


c)  Ser profesional del derecho, la economía, las ciencias administrativas o finanzas, 
con estudios especializados en alguna de las siguientes disciplinas: derecho de la competencia, regulación económica, análisis económico de la ley, finanzas corporativas, resolución alternativa de conflictos o arbitraje internacional;

d) Tener experiencia creíble por más de cinco (5) años en alguna de las áreas anteriormente señaladas o en el ejercicio empresarial; y,

e) No desempeñar ningún cargo o empleo de cualquier naturaleza con excepción de la actividad docente.

[3] Artículo 28.- Incompatibilidades de los miembros del Consejo Directivo. No podrán ser designados como Presidente o miembro del Consejo Directivo:

a)  Los miembros del Congreso Nacional; 


b)  Los miembros activos del Poder Judicial; 


c)  Los que desempeñaren cargos o empleos remunerados en cualesquiera de los 
organismos del Estado o de las municipalidades, ya sea por elección popular o mediante nombramiento, salvo los cargos de carácter docente;

d) Quienes tengan vínculo de consanguinidad hasta el cuarto (4to.) grado, inclusive; o vínculo de afinidad hasta el segundo (2do.) grado, inclusive; con el Presidente o Vicepresidente de la República, con los Magistrados Miembros de la Suprema Corte de Justicia o con los miembros directivos de los entes reguladores del mercado;

e)  Tener militancia política activa; 


f)  Las personas que hayan sido declaradas en cesación de pago o en quiebra, así 
como aquéllas contra las cuales estuvieren pendientes procedimientos de quiebra;

g)  Aquellas personas declaradas legal o judicialmente incapaces; o, 


h)  Aquellas personas que se encuentren en situación de conflicto de interés en 
razón del ejercicio de sus actividades profesionales o económicas.

[4] Ver mi opinión sobre el particular, titulado “Sobre la Experiencia Creíble de la Licda. Yolanda Martínez en asuntos de competencia”, en el antes mencionado boletín. http://www.npa.com.do/blog.html

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[1] Comentarios sobre la tesis de “Inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley General de Competencia del profesor Olivo Rodríguez Huertas. 25 de mayo de 2015, https://lalibrecompetencia.com/2015/05/25/comentarios-sobre-la-tesis-de-inconstitucionalidad-sobrevenida-al-art-26-de-la-ley-general-de-competencia-del-profesor-olivo-rodriguez-huertas/